Articoli di riviste sul tema "Direito Constitucional Espanhol"

Este artigo trata do enquadramento constitucional da arbitragem como instituição paraprocessual, fora do devido processo legal e sua relação com o direito à tutela judicial efetiva, proclamado no art. 24 da Constituição espanhola. Analisa a arbitragem que a doutrina do Tribunal Constitucional espanhol vem construindo como um espaço reservado exclusivamente à autonomia das partes, excluindo quase completamente o controle jurisdicional. Dessa forma, o Tribunal Constitucional espanhol vem construindo uma doutrina sobre arbitragem que pode gerar uma realidade de direito privado afastada do necessário controle jurisdicional e, portanto, fora da ordem constitucional. Com efeito, as cláusulas de submissão à arbitragem impedem o acesso à jurisdição também para controlar o próprio contrato em que essas cláusulas são estabelecidas. Em oposição à justificativa da arbitragem como uma renúncia pontual ao direito à tutela jurisdicional efetiva com base no princípio da autonomia das partes, devemos argumentar que todos os poderes e pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, devem se submeter à ordem constitucional, considerando, em qualquer caso, o direito à tutela jurisdicional como inalienável. Concluímos que a arbitragem não pode ser construída como uma instituição à margem da Constituição, de tal forma que poderia acabar constituindo um subterfúgio para impedir o acesso aos tribunais e para que estes determinem se as relações jurídicas estão ou não protegidas pelo ordenamento jurídico e, em última instância, pelo controle de constitucionalidade. Dessa forma, podemos estar testemunhando a construção de um sistema que não apenas impede o acesso à justiça, mas também a qualquer controle de constitucionalidade. Nesse caso, estaríamos criando e validando um espaço genuíno fora do controle de constitucionalidade. Embora o Tribunal Constitucional considere que a arbitragem tem sua proteção constitucional no princípio do livre arbítrio -ex-art. 10 CE-, não é menos verdade que qualquer atividade contratual realizada na esfera do direito privado sob a proteção do referido princípio é suscetível a processos judiciais. Processo de acordo com a lei e a Constituição. E que, em última instância, essa atividade judicial será sempre passível de revisão pela jurisdição constitucional.

A partir do método do direito comparado, o presente artigo debate a função social da propriedade e sua ineficácia em duas realidades constitucionais singulares. A reintegração de posse da área coletiva de Pinheirinho, na cidade brasileira de São José dos Campos; e o litígio espanhol em Martorell, Catalunha, em relação às cláusulas abusivas nos contratos de hipoteca com despejos massivos. Esses dois casos destacam temas de direitos humanos em regimes democráticos pós-períodos autoritários e delimitam cada vez mais a disputa político- jurídica constitucional quanto às garantias e aos princípios sociais a partir de movimentos urbanos supranacionais.

A Constituição equatoriana, orientada por parâmetros do direito internacional, estabeleceu o Estado multicultural e dedicou um de seus capítulos aos direitos coletivos dos povos indígenas e afro-equatorianos. Sua promulgação, em 1998, abriu novas possibilidades para a reivindicação desses direitos nos tribunais e seu desenvolvimento nas leis do país. Na Amazônia equatoriana existem dois casos em que os povos indígenas usaram alguns novos mecanismos legais para defender seus direitos coletivos diante da indústria petrolífera. Essa ação tornou evidente a agressividade com que as petrolíferas, aliadas ao governo e ao Banco Mundial, impõem seus "programas de relações públicas" nos territórios indígenas, transferindo recentemente à esfera judicial a mesma prática de dividir e conquistar, historicamente utilizada pela indústria petrolífera. (Original em espanhol.)

Este artigo analisa o princípio da dignidade da pessoa humana sob a perspectiva das obras de Kant propondo uma atualização crítica do conceito de dignidade humana derivado da doutrina kantiana. Destaca, ainda, a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como orientador do ordenamento jurídico no direito constitucional espanhol e no direito europeu.

o presente trabalho possui por escopo precípuo promover um estudo sobre as competênciasconstitucionais dos chefes de Estado no direito constitucional brasileiro e espanhol. Parte-se da análise da Constituição brasileira, cuja última edição foi promulgada em 1988, e da Constituição espanhola, editada em 1978, ambas contextualizadas no enfoque histórico-político. Dentro desse contexto, promove-se, ao longo deste estudo, uma análise comparada dos poderes, atribuições e responsabilidades dos referidos chefes de Estado para, ao final, estabelecermos um recorte críticoentre os dois sistemas de governo: de um lado, o presidencialismo brasileiro e, de outro, a monarquiaconstitucional espanhola, em especial naquilo que se refere à consolidação democrática no mundo moderno.

Resenha-se a primeira obra publicada no Brasil, do autor espanhol Antonio Enrique Pérez Luño. Após ter lançado mais de 20 livros, alguns traduzidos para outros idiomas como alemão e italiano, o autor brinda seus leitores e discípulos brasileiros com o livro Perspectivas e Tendências Atuais do Estado Constitucional. Menciona-se sua trajetória acadêmica, constituída por mais de 30 anos dedicados à docência, sua formação e algumas instituições que integrou.Refere-se sua dedicada investigação científica, que visou a esclarecer, elaborar e fundamentar os valores e direitos que devem informar a experiência jurídica epolítica, desde a perspectiva histórica e sistemática, além de estudos relacionados ao impacto das novas tecnologias no mundo contemporâneo. A publicaçãoaborda temas relevantes: a metamorfose dos direitos fundamentais, a proteção ambiental e a função de julgar no Estado Constitucional, questões inquietantes que são desvendadas pelo autor com profundidade, evocando aspectos clássicos e contemporâneos, sendo imprescindível aos estudiosos e operadores do direito.

A EJJL nesta seção de entrevistas, mais uma vez oferece ao seu público leitor este diálogo enriquecedor de um pesquisador notável com numerosos trabalhos em temas de extrema importância e que desperta interesse e análise de especialistas na área da Filosofia do/no Direito e da Filosofia Política atual. A ampla divulgação de seus trabalhos no Brasil e em toda a América Latina, bem como suas participações e congressos e seminários têm sido objeto de importantes reflexões. Numa visão única e diferenciada do Direito, suas publicações são motivo de inspiração de uma geração. Dentre as muitas questões que poderiam ser relacionadas, foram escolhidos entrevistadores que pudessem provocar o senso incomum do entrevistado sobre assuntos atuais como, por exemplo, ponderação, neoconstitucionalismo e o ativismo judicial.Nesta nossa entrevista, diferentes Programas de Pós-Graduação stricto sensu (mestrados e doutorados), todos com área de concentração ou linha de pesquisa em Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, aceitaram o convite da EJJL.Lenio Luiz Streck é Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS, na área de concentração em Direito Público. Professor permanente da UNESA-RJ, de ROMA-TRE (Scuola Dottorale Tulio Scarelli), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. FDUC (Acordo Internacional Capes-Grices) e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst.Além disso, Lenio Luiz Streck é um dos mais destacados juristas brasileiros. Presidente de Honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica - IHJ (RS-MG). Membro da comissão permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB, do Observatório da Jurisdição Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP, da Revista Direitos Fundamentais e Justiça, da Revista Novos Estudos Jurídicos, entre outros. Coordenador do DASEIN - Núcleo de Estudos Hermenêuticos. Ex-Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.Pesquisador e autor de inúmeras obras no brasil e exterior. Dentre suas publicações mais recentes, destacam-se os seguintes livros: Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica (3. ed.); Hermenêutica Jurídica e (m) Crise (11. ed.); Verdade e Consenso (5. ed.), além dos livros, em espanhol: Verdad y Consenso, Hermenéutica y Decisión Judicial, e Hermenéutica Jurídica: estudios de teoría del derecho. Tem experiência na área do Direito, com ênfase em Direito Constitucional, Hermenêutica Jurídica e Filosofia do Direito.Apraz-nos muito organizar esta entrevista, e é importante salientar que as discussões acadêmicas foram intensas e proveitosas. De fato, foi uma grande satisfação receber perguntas de renomados pesquisadores de diferentes partes do Brasil, e, ainda, do exterior. Mais que isso, respostas esclarecedoras de um dos mais importantes juristas da atualidade. Temos a certeza de que o leitor perceberá a consistência acadêmica das perguntas e respostas adiante organizadas. Nosso sincero agradecimento. Desejamos a todos uma ótima leitura!Os organizadores,Yuri Schneider e Vinícius Almada Mozetic

<p>O presente artigo tem por finalidade apresentar a figura da desobediência institucional com base na teoria da legitimação democrática do direito, que se funda na atualização das disposições normativas constitucionais a partir de procedimentos de interpretação abertos aos interessados no conteúdo das decisões política, para, assim preservar o sistema de tutela da sociedade com legitimidade democrática, confiança institucional e eficácia social, com a correspondência entre os valores informantes da base axiológica constitucional com o sentimento publico de justiça. Para constatação da aplicação prática de tal teoria se adentra no sistema autonômico espanhol, o qual é apresentado em suas diretrizes essenciais, sobretudo, no que diz respeito aos <em>hechos diferenciales</em>, onde se inseri a temática do nacionalismo catalão, que, no momento político atual, apresenta uma série de casos de desobediência institucional realizadas pelas autoridades regionais em relação ao Poder Central espanhol e que dizem respeito às questões que caracterizam a identidade cultural dessa minoria nacional. Nesse ponto, discute-se com base na teoria da legitimação democrática do direito a validade dessas manifestações e a necessidade de acomodação de suas propostas de autogoverno e autodeterminação ao sentimento de justiça que paira na consciência comum do povo catalão.</p>

A notícia recente da prisão de Pablo Hasél, rapper espanhol, desencadeou um crescente questionamento sobre os “limites” à liberdade de expressão e de conteúdos postados nas redes sociais na Espanha. No caso, os argumentos apresentados pelos mais diversos sítios foram a utilização indevida da rede e canção para acusar a coroa e governo, exaltar o terrorismo, além de incitar o ódio. A liberdade de expressão tem salvaguarda constitucional e foi idealizada como princípio basilar do Estado Democrático de Direito, instituto que parece encontrar barreiras na Lei espanhola 04/2015 de Proteção e Segurança do Cidadão. O objetivo do presente artigo é avaliar se a denúncia em forma de música ou através de publicação no twitter por usuários da internet é condição que infringe a liberdade de expressão e com isso responder a duas perguntas principais: a liberdade de expressão encontra limites nas manifestações cultuarias, musicais? Quais os efeitos que a condenação do rapper pode ocasionar à compreensão do que se entende por liberdade de expressão em um Estado democrático? Para tanto o presente artigo utiliza o método dedutivo com análise de fatos e teorias.

O presente trabalho analisa a questão inerente à responsabilidade do provedor de serviços de internet em face do meio ambiente digital na sociedade da informação. Para tal desiderato, os autores postulam a existência da concepção de meio ambiente digital como um aspecto do meio ambiente holisticamente considerado. Partindo-se dessa premissa, o artigo traz à baila dois temas polêmicos sobre a temática da sociedade da informação, a saber: a responsabilidade solidária objetiva entre provedor e terceiro que realiza o ato ilícito e a existência de colisão de direitos da personalidade entre a liberdade à informação e expressão e os direitos à privacidade, imagem, intimidade e honra. Demais disso, a análise encontra-se pautada sob o crivo do estudo pontual de um julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, partindo-se da análise normativa constitucional e infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor e Marco Civil da Internet) basilar do Direito brasileiro e espanhol. Importante frisar que o Marco Civil da Internet não pode sobrepor-se aos ditames presentes na Constituição Federal Brasileira e o Código de Defesa do Consumidor, visto que esta situação geraria a subversão dos princípios da dignidade da pessoa humana e dos direitos já consolidados dos consumidores. O método utilizado é o indutivo, com pesquisa doutrinária e jurisprudencial.

A democracia pressupõe a participação das pessoas em processos decisórios que, em alguma medida, afetam individual e/ou coletivamente suas vidas. Um dos pilares da democracia representativa é a liberdade de expressão, concebida como direito fundamental que, no contexto constitucional brasileiro, garante aos cidadãos a “livre manifestação do pensamento.” Outro sustentáculo, não menos importante, é o direito à informação, igualmente protegido pela Constituição Federal, que garante às pessoas o acesso a conteúdos informacionais de interesse individual e coletivo. Mas o que acontece quando a liberdade de expressão é usada para disseminar informações falsas? E quando esse processo corrompido se utiliza das facilidades tecnológicas e da falta de competência informacional dos usuários para propagar a desinformação no país? É nesse contexto que o sistema de votação eletrônica vem sofrendo ataques constantes, sobretudo no ambiente das redes sociais. O presente artigo tem por objetivo geral mapear os artigos acadêmicos que se debruçam sobre as temáticas competência informacional, desinformação e fake news, além dos objetivos específicos: contextualizar a temática competência informacional e desinformação, identificar ações já desenvolvidas de combate à desinformação no sistema de votação eletrônica brasileiro, e, propor iniciativas educacionais para o seu fortalecimento. A coleta foi realizada no portal Google Acadêmico, utilizando-se os termos “competência em informação”, “desinformação”, “fake news, além de “democracia”, “votação eletrônica” e “urna eletrônica”, nos idiomas português, inglês e espanhol. Por fim, apresentou uma proposta para estimular a iniciativa educacional no âmbito dos Tribunais Regionais Eleitorais.

O reconhecimento de um direito fundamental à boa administração pela Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia implicou a fixação de posições garantísticas mínimas dos cidadãos perante a Administração Pública, com influxos nos ordenamentos constitucionais de seus Estados membros. Encontram-se, nas Constituições portuguesa e espanhola, formas de concretização do referido direito tanto nas vertentes subjetiva quanto objetiva. Igualmente, na ordem constitucional brasileira, podem ser identificadas posições subjetivas e elementos objetivos realizadores do direito à boa administração. Numa e noutra situação, as formas de seu controle são diferentes, os quais devem ser adaptados aos seus respectivos espectros.

1. O direito de propriedade – ou seja, o reconhecimento que a organização da Sociedade (Estado) dispensa aos poderes de alguém sobre coisas – encarta-se, ao nosso ver, no Direito Público e não no Direito Privado.1 É evidente que tal Direito comporta relações tanto de Direito Público quanto de Direito Privado. Entretanto, o direito de propriedade, como aliás sempre sustentou o prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello é, essencialmente, um direito configurado no Direito Público e – desde logo – no Direito Constitucional Com efeito, basta ver que dependendo do tratamento que for dispensado ao direito de propriedade um Estado será socialista ou capitalista, com todas as implicações jurídicas daí decorrentes. Trata-se, portanto, de um direito nodular à caracterização político-social do Estado e, por isso, de todo o quadro jurídico da sociedade; logo um Direito Público, por excelência. De resto, ao falar-se em função social da propriedade está, ipso facto, fazendo referência à caracterização que o Direito Público lhe irroga. É o Direito Constitucional quem outorga esta fisionomia à propriedade. 2. Ninguém ignora que, de há muito, a propriedade e, pois, os poderes que se lhe consideram correlatos vêm sofrendo progressivo assujeitamento às conveniências sociais. Com isto, por óbvio, os proprietários passam a sofrer constrições cada vez maiores no uso, gozo e disposição dos bens que lhes pertencem. Não se trata, propriamente, de restrições ou limitações ao “direito de propriedade”, mas de restrições ou limitações à propriedade. Deveres – bem disse Renato Alessi – não são de confundir propriedade (ou liberdade) com direito de propriedade (ou direito de liberdade). O direito de propriedade é a expressão juridicamente reconhecida à propriedade. É o perfil jurídico da propriedade. É a propriedade, tal como configurada em dada ordenação normativa. É, em suma, a dimensão ou o âmbito de expressão legítima da propriedade: aquilo que o direito considera como tal. Donde, as limitações ou sujeições de podres do proprietário impostas por um sistema normativo não se constituem em limitações de direitos pois não comprimem nem deprimem o direito de propriedade, mas, pelo contrário, consistem na própria definição desde direito, compõem seu delineamento e, desde modo, lhe desenham os contornos. Na Constituição – e nas leis que lhe estejam conformadas – reside o traçado da compostura daquilo que chamamos de direito de propriedade em tal ou qual país, na época tal ou qual. 3. Pois bem, se é fato que desde períodos recuados têm havido expressivas manifestações de que a propriedade deve ajustar-se a conveniências sociais – e valem como exemplo as velhas disposições urbanísticas para as colônias hispano-americanas ou o instituto do comisso nas concessões de sesmarias e cartas de data, no Brasil-Colônia – ninguém contestará que se está a falar de fenômeno bem mais recente, animado de características perfeitamente específicas, quando nos dias atuas se faz alusão à função social da propriedade. Sem embargo, esta temática já está vivamente posta em causa, pelo menos, desde o começo do século. É memorável a série de conferências proferidas, por Léon Duguit, em 1911, na cidade de Buenos Aires e que foram convertidas em livro, publicado na França em 1912, nas quais este alumiado jurista expunha a concepção de que o proprietário, ao invés de titular de um direito subjetivo, era apenas o detentor da riqueza, de certo modo na condição de gestor de um bem socialmente útil, pois a propriedade devia ser concebida, em si mesma, como uma função social – não como um direito ajustável a uma função social. A Constituição de Weimar, de 1919, dispunham, em seu art. 153, que a propriedade acarreta obrigações para seu titular e que o direito de propriedade acarreta obrigações para seu titular e que o direito de propriedade deve ser exercido no interesse social. 4. Vejamos qual a evolução deste tema nos dispositivos dos vários Textos Constitucionais brasileiros. As Constituições de 1824 e 1891, respectivamente em seus arts. 179, 22 e 72, § 17, simplesmente declaravam garantido o direito de propriedade em toda sua plenitude. É com a Constituição de 1934 que, pela primeira vez, em Lei Magna brasileira, se fez expressa referência as relações entre propriedade e função social. No art. 113, 17, estatui-se ser garantido o direito de propriedade que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo. Nota-se que, embora não afiliando a propriedade ao cumprimento de um interesse social, opõe-se a ela uma barreira: a vedação de que o correspondente direito seja utilizado em desacordo com o interesse social ou coletivo. A Carta de 1937 é silente quanto a este tópico, o qual irá ressurgir com a Constituição de 1946. Sobre estatuir que a garantia do direito de propriedade não o resguarda contra a desapropriação por interesse social – além dos casos de necessidade ou utilidade pública – consoante rezava seu art. 141, § 16, explicitamente dispôs, no art. 147, que “o uso da propriedade será condicionado ao bem estar social. A lei poderá com observância do disposto no art. 146, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”. Sem dúvida alguma, este preceptivo é um marco jurídico. Com efeito, não apenas se prevê a desapropriação por interesse social, mas se aponta, no aludido art. 147, para um rumo social da propriedade, ao ser prefigurada legislação que lhe assegure justa distribuição, buscando mais que a tradicional igualdade perante a lei, igualdade perante a oportunidade de acesso à propriedade. 5. Nas Cartas de 1967 e 1969, conquanto inexistia este tipo de alusão, ao nosso ver muito prezável, há, contudo, outro avanço na linguagem normativa. De fora parte a reiteração da expropriabilidade de bens por interesse social – tal como referido na Constituição de 1946 – sobre vir suposta uma modalidade de desapropriação específica para imóveis rurais, em certas condições, com pagamento em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas ao longo de 20 anos (art. 157, §§ da Carta de 1967 e 161 e §§ da Carta de 1969), ambas proclamam explicitamente a “função social da propriedade”. Fazem-no em termos que podem ser considerados enfáticos, pois a Carta de 1967, no art. 157 e a de 1969, no art. 160, declaram ser finalidade da ordem social realizar entre outros princípios arrolados, o da “função social propriedade” (item III dos citados versículos). Já agora, portanto, não se trata apenas de coibir o uso antissocial da propriedade, mas o de fazer com que cumpra tal função, já que esta passa a ser um bem jurídico conaturalmente definido, a nível constitucional, como teleologicamente orientado para este destino. 6. Surge aqui o primeiro dentre os quatro tópicos que, nesta exposição, nos propomos a aflorar com base no direito posto, a saber: 1) a propriedade é uma função social ou é direito que deve cumprir uma função social? 2) em nosso sistema podem ser distinguidos como direitos autônomos, o direito de propriedade e o direito de usar dela? 3) dever-se-á entender por função social apenas o destino economicamente útil do bem ou com tal locução quer-se significar, demais disso, a possibilidade de operar um projeto de “justiça social”, substanciável – à moda do que referia a Constituição de 1946 – com propósito de favorecer a ampliação do acesso de todos à propriedade, gerando iguais oportunidades aos indivíduos ou concorrendo para ensejá-las? 4) cabem apenas limitações à propriedade, isto é, vedações ao uso insatisfatório dela à luz da função social, ou podem ser impostas injunções positivas para exigir que se engaje nesta linha de interesse? 7. Consideremos o primeiro tópico. Estamos em crer que, ao lume do direito positivo constitucional, a propriedade ainda está claramente configurada como um direito que deve cumprir uma função social e não como sendo pura e simplesmente uma função social, isto é, bem protegido tão só na medida em que a realiza. Deveras, a entender-se que o protegido é a propriedade função-social, ter-se-ia, consequentemente, que concluir ausente a proteção jurídica a ou às propriedades que não estivessem cumprindo função social. Estas, pois, deveriam ser suscetíveis de serem perdidas, sem qualquer indenização, toda e cada vez que fosse demonstrável seu desajuste à função social que deveriam preencher. Ora, o art. 161 da Carta do País, prevê desapropriação, mediante indenização, embora através dos aludidos títulos da dívida pública, para os imóveis rurais incursos nesta modalidade expropriatória. Pois bem, quais são eles? São – na dicção deste preceito – os que “contrariem o acima disposto”, isto é, o disposto no art. 160, o qual, justamente, conforme se disse, consagra a “função social da propriedade” (entre outros interesses a que a ordem econômico-social deve servir). Ergo, existe proteção também para a propriedade que contrarie a função social, conquanto tal proteção seja menos completa, pois, neste caso, a indenização devida não se apura segundo o “justo” perquirível ao lume do valor efetivo do imóvel, mas segundo os critérios que a lei estabelecer e far-se-á “em títulos especiais da dívida pública, resgatáveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais e sucessivas...”, tudo como dispõe o referido art. 161. 8. Diga-se de passagem que o Supremo Tribunal Federal, adversando às escâncaras a letra e o espírito do regramento constitucional, vem entendendo que, mesmo nestes casos, há de buscar-se um justo valor indenizatório aferível pelo valor de mercado. Nisto, o STF rejeitou a linguagem clara do art. 161 que remeteu o justo ao critério legal (“justa indenização segundo os critérios que a lei estabelecer”) sendo que existe lei regulando a forma de apurá-lo – o Dec.-lei 554, de 25.4.69 – como ignorou olimpicamente a ressalva do art. 153. § 22. É que este preceptivo, após estabelecer a justa indenização como regra para os casos de desapropriação, fez explícita ressalva ao disposto no art. 161. 9. De toda sorte – mesmo prescindindo da arbitrariedade interpretativa praticada pela Suprema Corte – é inegável que o art. 161 impede a intelecção de que a propriedade utilizada em descompasso com a função social carece de proteção jurídica. Donde, não ser acolhível o entendimento de que, em nosso direito, a propriedade é uma função, à falta do que assujeita-se, nos termos das leis existentes ou que se editem, às medidas conformadoras ou a eventual desapropriação. 10. O segundo tópico também não pode, ao nosso ver, ensejar resposta consentânea com as posições mais avançadas na matéria. É dizer: não cabe admitir, em face do direito brasileiro, a possibilidade de se considerar – como o fazer os direitos espanhol e italiano, por exemplo – que o direito de propriedade e o direito de usar da propriedade em sua manifestação edilícia, são direitos distintos, autônomos. Não é possível considerar que o direito de construir é uma “concessão” do Poder Público, por consistir em algo diverso do direito de propriedade. Deveras, ao declarar que é garantido o direito de propriedade, o Texto Constitucional certamente assegurou algo mais que uma palavra oca, que um som vazio, que um sem-sentido. Donde, é forçoso reconhecer que existe um conteúdo mínimo significativo ao qual se reportou a Carta do País. Se não fora assim, inexistiria garantia constitucional da propriedade, mas apenas – e eventualmente – garantia legal, pois as normas deste escalão atribuiriam (ou não) e na medida em que bem quisessem o sentido e a extensão do direito de propriedade. Não há como negar que à Lei assiste amplo espaço para delinear o direito de propriedade, mas, à toda evidência, haverá de existir um conteúdo mínimo que se tem por referido pela Carta Constitucional. O qual não pode ser desconhecido ou deprimido. 11. Qual seria este conteúdo mínimo? Ao pronunciar-se o som “propriedade” todos entendem que está sendo feita alusão à possibilidade de usar, gozar e dispor de uma coisa. Donde, ter-se-á de entender que o Texto Constitucional, ao servir-se deste vocábulo, aludiu a sua significação corrente. Sendo as palavras meios de comunicação e havendo a Lei Maior se valido de uma palavra que possui um sentido usual, uma vez que não a redefiniu, forçosamente haverá se utilizado dela na acepção que se lhe atribuiu correntemente. Logo, o direito de usar do bem e de nele edificar, assim como o direito de dispor, são expressões do direito de propriedade, dele inseparáveis, pois é o plexo destes poderes de uso, gozo e disposição que, em sua unidade, recebe o nome de direito de propriedade. Elididos estes podres, nada mais restaria. Daí a impossibilidade de considerar direitos autônomos, distinguíveis, o direito de propriedade e o direito de construir, de usar, de gozar ou de dispor do bem. 12. De outro lado, com dizer que a “função social da propriedade” é princípio basilar da ordem econômica e social, a Carta do País deixou explícito que a propriedade e que, portanto, todas as suas expressões naturais – o uso, o gozo e a disposição do bem – não só podem, mas devem, ser regulados de maneira tal qual se assujeitem às conveniências sociais e que se alinhem nesta destinação, de tal modo que a propriedade cumpra efetivamente uma função social. E aqui entramos em um tópico fundamental, a ser considerado como terceiro ponto que nos propusemos referir. Afinal, que é função social da propriedade? 13. Perante a imposição constitucional de que a ordem econômica e social realize o princípio da “função social da propriedade”, cabem, em tese, as seguintes distintas intelecções sobre o significado desta “função social” que lhe é exigida. Numa primeira acepção, considerar-se-á que a “função social da propriedade” consiste em que esta deva cumprir um destino economicamente útil, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais preenchíveis pela espécie tipológica (ou pelo menos não poderá ser utilizada de modo a contraditar estes interesses), cumprindo, dessarte, às completas, sua vocação natural, de molde a canalizar as potencialidades residentes no bem em proveito da coletividade (ou, pelo menos, não poderá ser utilizada de modo a adversá-las). Em tal concepção do que seria a função social da propriedade, exalça-se a exigência de que o bem seja posto em aptidão para produzir sua utilidade específica, ou, quando menos, que seu uso não se faça em desacordo com a utilidade social. Nesta primeira acepção – distintamente de outro possível entendimento sobre função social da propriedade, sobre o qual se falará mais além – não se põem em pauta exigências de uma ordem social mais justa em relação aos economicamente hipossuficientes, não se coloca a temática de um maior equilíbrio ou nivelamento dos vários segmentos da sociedade; em uma palavra, não há preocupações com a chamada Justiça Distributiva. Função social da propriedade é tomada como necessidade de que o uso da propriedade responda a uma plena utilização, otimizando-se ou tendendo-se a otimizar os recursos disponíveis em mãos dos proprietários ou, então, impondo-se que as propriedades em geral não possam ser usadas, gozadas e suscetíveis de disposição, em contradita com estes mesmos propósitos de proveito coletivo. 14. É desta linha, por exemplo – para referir instituições vetustas – a previsão, nas concessões de sesmaria e cartas de data ao tempo do Brasil-Colônia, de que as terras não demarcadas e cultivas revertessem à Coroa (comisso), para serem redistribuídas a quem lhes desse destino produtivo, isto é, socialmente útil. Do mesmo modo, a Lei Imperial 601, 1850 e seu Regulamento, 1.318, de 1854 – normas que cumpriram função fundamental em matéria fundiária – prestigiaram ao máximo, nas revalidações de propriedade e legitimações de posse, a efetiva utilização da terra, vale dizer, sua preposição em atividade produtiva. A legislação vigente sobre reforma agrária (Lei 4.504, de 30.11.64) também privilegia este aspecto – da aplicação produtiva da terra – pois exclui das desapropriações embasadas no arr. 161 da Carta do País as “empresas rurais”, isto é, os imóveis economicamente aproveitados de acordo com os padrões regularmente estabelecidos. Assim, ainda aqui o que prepondera é uma concepção de fundo social da propriedade ligada à atribuição de um destino útil a ela. Advirta-se, entretanto, que o art. 161 comporta desapropriações por títulos em hipóteses muito mais amplas, posto que, conforme dantes se disse, tem incidência possível em quaisquer casos nos quais a propriedade territorial rural contrarie as diretrizes do art. 160, o qual, sobre referir a função social da propriedade, encampa ainda os princípios da “valorização do trabalho como condição da dignidade humana” (item II), “harmonia e solidariedade entre as categoriais sociais de produção” (item IV), “repressão do abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros” (item V) e “expansão das oportunidades de emprego” (item VI). 15. É certo, contudo, que mesmo a perspectiva restrita sobre o alcance da expressão função social propriedade – vinculando-a tão só ao destino produtivo do bem – já permitiria adotar, caso se desejasse fazê-lo deveras, uma série de providencias aptas a conformá-la ao proveito coletivo. Assim, exempli gratia, a instituição de uma pesada e progressiva tributação sobre imóveis rurais e urbanos ociosos ou insatisfatoriamente utilizados, a proteção legal a posses produtivas sobre prédios rústicos inaproveitados por seus titulares ou sobre terrenos urbanos estocados para valorização e não edificados, seriam providências confortadas pela noção de função social da propriedade, mesmo que disto se tenha uma visão atreladas tão somente à sua aplicação útil. É verdade, consoante observação feita anteriormente, que o sistema legal não pode negar proteção à propriedade alheiada de um destino socialmente útil, pena de transmudar a propriedade em mera função social, ao invés de reconhece-la como um direito que se deve ajustar tal função, mas sem dúvida pode agravar os que se recusam a tal submissão, estimulando-os, pois, a se vergarem ao intento constitucional. 16. À expressão “função social da propriedade” pode-se também atribuir outro conteúdo, vinculando a objetivos de Justiça Social; vale dizer, comprometido com o projeto de uma sociedade mais igualitária ou menos desequilibrada – como é o caso do Brasil – no qual o acesso à propriedade e o uso dela sejam orientados no sentido de proporcionar ampliação de oportunidades a todos os cidadãos independentemente da utilização produtiva que porventura já esteja tendo. Nesta hipótese, seriam cabíveis providencias normativas que tomassem por norte estes objetivos, ensejando, e.g., desapropriações com o fito de promover o acesso à propriedade, rural ou urbana, dos sem-terra ou sem habitação, facultando disposições legais defensivas da melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, como a participação dos empregados nos frutos, ou nos lucros de qualquer empreendimento promovido por pessoa jurídica ou física com o concurso de assalariados. 17. Parece fora de dúvida que a expressão “função social da propriedade” comporta não apenas o primeiro sentido, a que dantes se aludiu, mas também esta segunda acepção a que ora estamos reportando. Com efeito, se alguma hesitação pudesse existir tanto a isto, bastaria uma simples inspeção visual no art. 160 da Carta do País – antas vezes referido – para verificar-se que nele está explicitamente afirmado ser finalidade da ordem econômico e social realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social. Ora bem, uma vez que estas finalidades hão de ser realizadas com base, entre outros princípios, no da “função social da propriedade” (item III), é óbvio que esta foi concebida tomando em conta objetivos de justiça social. De passagem observa-se que seria equivocado supor que entre “desenvolvimento nacional” e justiça social” haja sido priorizado o primeiro, pelo fato de – na redação do art. 160 – ter sido mencionado antes. Como bem anotou Eros Grau, tal precedência é puramente redacional, não trazendo consigo outra implicação. Aliás, basta examinar os diversos itens do preceptivo em causa para ver que apontam sobretudo para o tópico da justiça social. Assim, o que se deverá depreender dele é que o “desenvolvimento nacional” terá de se realizar de modo obediente à justiça social, ou seja, concorrendo para realiza-la. Não é ela que se atrelará ao desenvolvimento. É o desenvolvimento que se atrelará a este projeto de justiça. 18. O último dentre os quatro tópicos incialmente referidos, põe em causa a questão de saber-se se, em nome da função social da propriedade, cabe tão só a edição de regras proibitivas que obstem o uso antissocial da propriedade ou se, demais disso, há a possibilidade de impor ao dominus, através de lei, comportamentos ativos que se alinhem na direção do proveito social. Do quanto se disse até aqui já é possível inferir que consideramos exequível – revendo nisto anterior posicionamento sobre a matéria – também esta imposição legal de sujeições da propriedade a um compromisso positivo com a função social. Então, parece-nos cabível, por exemplo, a previsão de obrigações de construir, impostas ao proprietários de terrenos ociosos, ou a de coloca-los no mercado em prazo fixo, ou mesmo a de sujeitar-se a empreendimentos de remodelação urbana, à moda do que se estabelece no direito espanhol. 19. Sem embargo, cumpre ressalvar que a imposição de obrigações de fazer tem de ater-se a limites muito cautelosos para não se transmudar em instrumento de perseguições pessoais ou políticas ou ainda em veículo de favorecimento de interesses de grupos. Além disso é preciso convir que tais providencias podem igualmente ser fonte de maiores desajustes sociais quando incidem sobre segmentos da população que inobstante dispondo de propriedades muitas vezes carecem de meios para lhe dar destinação mais produtiva. Assim é que, inobstante nos pareçam compatíveis com o Texto Constitucional, para não se converterem em fórmulas que terminariam por desvirtuar a alvejada “função social da propriedade”, hão de ser compostas com critérios de aturado precado, sem o que redundariam, elas mesmas, em disposições inconstitucionais, seja por atentarem contra as garantias do cidadão arroladas no art. 153 ou decorrentes do sistema (como refere o § 36 do mesmo artigo), seja por terminarem assumindo o vetor antagônico à justiça social. Assim, apenas um exame caso por caso autorizaria a concluir se as injunções positivas guardariam ou não afinidade com o regramento constitucional. Feita essa necessária ressalva, convém esclarecer porque considerarmos aberta a possibilidade da lei impor a este propósito obrigações de agir, além das meras proibições coibitivas de uso antissocial da propriedade. É que, na Carta vigente, tal como na de 1967, não se fala apenas, como ocorria em 1946, em “condicionamento” da propriedade ao bem-estar social ou na proibição de seu exercício em contradita ao interesse social coletivo, como dizia a Constituição de 1934. Fala-se, muito claramente, que a “função social” da propriedade é princípio de toda ordem econômica e social. Logo, à propriedade atribui-se o caráter de um direito vocacionado a atender à finalidade do desenvolvimento econômico e da justiça social. Segue-se que o Estado pode pretender dos proprietários que concorram nesta direção – e não apenas que se abstenham de adversar esta diretriz (1986).

O artigo se desenvolve a partir da ideia de que as políticas públicas de infraestrutura urbana têm o condão de garantir o direito fundamental à moradia digna. Nesse sentido, discorrendo a respeito do urbanismo e do papel central das cidades para o desenvolvimento sustentável no século XXI, apresenta-se a categoria infraestrutura como uma garantia material de direitos fundamentais. Ao passo que se faz um recorte específico sobre o direito fundamental à moradia digna, verificando-se seu nascimento do ponto de vista jurídico com a internacionalização dos direitos humanos. A partir daí os estados nacionais passaram a constitucionalizar esse direito, como o exemplo das experiências equatoriana e boliviana, referenciadas por se tratar de inserções constitucionais mais recentes. Além disso, com maior profundidade faz-se a análise do tratamento do direito à moradia na Constituição espanhola e brasileira. No caso espanhol se apresenta a doutrina que entende pela pertinência de um derecho a la vivienda, bem como a tensão interpretativa entre os princípios orientadores da política econômica e social e os direitos fundamentais. Já no caso brasileiro, verifica-se a ampla aceitação da moradia como direito fundamental, havendo uma dificuldade na perspectiva da eficácia deste direito. Assim, o direito a políticas públicas de infraestrutura urbana e habitacional é o caminho explorado no artigo como o adequado para garantir a implementação do direito fundamental à moradia, arranjo jurídico-político que vem sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em alguns julgados.

Os tratados internacionais de direitos humanos, quando transformados em norma jurídica no âmbito interno dos Estados, ocupam posição de maior ou menor relevância em suas hierarquias normativas. No Brasil, ordinariamente, são recebidos com eficácia de lei ordinária. Na Espanha, México, Argentina, Uruguai, Estados Unidos e em vários outros países, o direito internacional de direitos humanos tem eficácia de norma constitucional, é ao menos superior às leis federais. Em tal sentido, o presente trabalho busca demonstrar, de forma comparada, que, mesmo com o advento da Emenda Constitucional número 45 de 2004, o direito internacional de direitos humanos não recebe do Brasil tratamento compatível com a sua importância humana e universal.

O objetivo deste artigo é apresentar algumas construções que resultaram na ordem econômica brasileira vigente hoje, bem como realizar uma comparação entre esta e sua equivalente na Espanha, por meio da comparação entre as Constituições de cada país. Busca-se responder a seguinte questão: em se aproximam e se distanciam as previsões constitucionais da ordem econômica brasileira e espanhola? Aplicam-se os métodos de abordagem dedutiva e de procedimento comparado, com técnica de pesquisa documental e bibliográfica. Conclui-se que as duas ordens econômicas constitucionais possuem inúmeras similitudes, devido ao traço fundamental que compartilham: a busca pela proteção do interesse público.

O artigo 5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição brasileira, representa uma abertura do Estado ao direito internacional e encontra semelhança no direito comparado no artigo 10.2 da Constituição espanhola de 1978 e no artigo 16.2 da portuguesa de 1976. Ambas reconhecem que os preceitos constitucionais deverão ser interpretados em harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Da leitura do artigo 5º e seus parágrafos extraímos que o modelo interpretativo se projeta sobre todos os direitos previstos, explícita ou implicitamente, no título dos direitos e garantias fundamentais. Palavras chave: Constituição. Tratados internacionais.Direitos fundamentais.Diretos humanos.

O presente artigo, por meio do direito comparado, objetiva analisar como ocorre a transferência da herança digital no contexto brasileiro e espanhol. Isto porque, com o avanço tecnológico resta evidente a necessidade de a legislação acompanhar tais mudanças, estabelecendo regras, atendendo as novas demandas. Com efeito, deve a legislação respeitar garantias constitucionais, como a vida privada, intimidade e imagem do falecido, além das garantias legais dos provedores de internet e de aplicação. Assim, a partir da metodologia dedutiva, adotou-se a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, sendo realizada a leitura crítica de obras pertinentes ao objeto da pesquisa. Concluindo, desta maneira, que embora ainda não haja no cenário brasileiro regulamentação sobre o tema, há movimentos que acenam para esta direção, enquanto, por outro lado, à legislação espanhola, por meio da Lei Orgânica de Proteção de Dados e de Garantias dos Direitos Digitais, normatizou a matéria, com regras diretamente atinentes à herança digital, demonstrando que está razoavelmente avançada em comparação as novas discussões digitais no cenário brasileiro.

A evolução dos modelos de Estado foi marcada por fortes mudanças na relação existente entre Estado e sociedade. A constitucionalização de direitos de liberdade, a partir da criação do Estado de Direito, bem como a inovação na organização política, com a delimitação do poder estatal, marcaram o primeiro paradigma do constitucionalismo, deflagrado na Grã Bretanha na segunda metade do século XVII e, tempos depois, nos EUA e França, no final do século XVIII, representando, até hoje, relevância na ordem constitucional. Todavia, questões histórico-políticas demonstraram a necessidade de se erigirem direitos sociais, os quais, por fim, deflagraram o marco do segundo paradigma do constitucionalismo – o Estado Social, a contar das Constituições da segunda década do século XX, do México (1917) e da Alemanha (1919). O Estado Democrático de Direito, por sua vez - terceiro paradigma do constitucionalismo, inaugurado pelas Constituições da Europa Ocidental aprovadas depois da Segunda Grande Guerra (França, Itália, Alemanha, Portugal e Espanha, especialmente) e incorporado pela Constituição do Brasil de 1988 -, manteve os avanços alcançados até então, com o diferencial de conferir normatividade aos princípios. Assim, verifica-se a importância dos princípios jurídicos na construção dos direitos fundamentais, bem como a importância dessa categoria de direitos individuais e sociais na manutenção e aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito. A concretização dos direitos fundamentais encontra diversos obstáculos que devem ser analisados a fim de se encontrarem soluções aptas a possibilitar a concretização do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e do mínimo existencial por meio da ponderação de princípios.

A presente resenha aborda o livro Itinerarios constitucionales para un mundo convulso, recentemente publicada (2016). Trata-se de coletânea de artigos acadêmicos elaborados ineditamente por pesquisadores estrangeiros e brasileiros, organizada pelo professor espanhol Alfonso de Julios-Campuzano. A obra cuida, essencialmente, das tensões produtivas entre democracia e constitucionalismo, desenvolvendo-se em quatro grandes eixos temáticos: “Constituição, Poder Judiciário e Direito”;“Constitucionalismo e garantias”; “Constitucionalismo, democracia e direitos humanos” e “Constitucionalismo e ordem internacional”.

Este trabalho se propõe a realizar uma abordagem descritiva e empírica, bem como promover uma análise comparativa a respeito do direito ao meio ambiente nas Constituições do Brasil, da Espanha e da África do Sul, no intuito de apresentar os avanços e desafios à sua efetivação. É possível afirmá-lo como um direito fundamental e de dimensões objetiva e subjetiva, no contexto dos três países. A Constituição espanhola, entretanto, cria dificuldade ao seu exercício, por negar-lhe o recurso de amparo, fragilizando sua dimensão subjetiva. Já o Brasil e a África do Sul reforçaram o acesso à justiça ambiental. A grande divergência entre os países reside na classificação geracional do direito ao meio ambiente. A presente pesquisa, valer-se-á, metodologicamente, da revisão bibliográfica associada à análise comparativa dos textos constitucionais do Brasil, da Espanha e da África do Sul.

O tema deste artigo é a participação democrática no processo decisório da Justiça Constitucional, com recorte metodológico que define como objeto de estudo o papel dos instrumentos de participação para efetividade dos direitos diante da crise do constitucionalismo social. É analisada a racionalidade jurídica da Justiça Constitucional com seus métodos e instrumentos de legitimação para exercício de seu papel de construção do sentido normativo das Constituições, bem como na relação entre o poder econômico e o poder político na tomada de decisões referentes aos direitos sociais. Os objetivos do trabalho são a identificação dos fundamentos constitucionais para os instrumentos estudados, o exame da legislação infraconstitucional brasileira e a verificação da existência dos referidos instrumentos em outros sistemas constitucionais como o da Espanha ou, em caso negativo, a adequação de sua adoção. Pretende-se realizar uma análise crítica do tema por revisão bibliográfica dos marcos teóricos desenvolvidos no neoconstitucionalismo europeu e no novo constitucionalismo latino-americano. Referida análise indica, apesar das diferenças de contextos, um denominador comum entre os movimentos constitucionalistas europeu e latino-americano diante da crise do Estado Social: a necessidade de aumentar a participação democrática e o controle nas decisões de importância constitucional para garantir a efetividade dos direitos sociais. Conclui-se que as Audiências Públicas e o instituto do Amicus Curiae são instrumentos de participação e deliberação dialógica de defesa da efetividade dos direitos sociais e de controle sobre os critérios e limites da racionalidade jurídica da Justiça Constitucional.

Trata-se o presente texto de uma análise do Estado Social, e mormente de sua configuração na Espanha, a partir dos aspectos axiológicos, sociais e políticos, articulada em torno do ponto de referência da Constituição. Privilegia-se o exame do choque entre a ideologia do determinismo econômico e o Estado Social, bem como a verificação das formas e perfis deste.

Trata-se o presente texto de uma análise do Estado Social, e mormente de sua configuração na Espanha, a partir dos aspectos axiológicos, sociais e políticos, articulada em torno do ponto de referência da Constituição. Privilegia-se o exame do choque entre a ideologia do determinismo econômico e o Estado Social, bem como a verificação das formas e perfis deste.

Este artigo tem por objetivo analisar a configuração da moradia como direito subjetivo na Espanha, e, incidentalmente, realizar breves comentários acerca da realidade brasileira. Adota-se como ponto de partida a conformação constitucional do direito à moradia adequada, para em seguida examinar a literatura jurídica e as demais normativas relacionadas a esta temática. O campo de estudo é o direito urbanístico, notadamente no âmbito das discussões sobre o direito à moradia; por sua vez o método é o analítico, já que as conclusões são obtidas por meio dos dados coletados na pesquisa teórica. Conclui-se que a obrigação de meio tem possibilitado efetivar o direito à moradia na Espanha em decorrência de um conjunto de normativas estatais e autonômicas; por sua vez, a obrigação de resultado — embora circunscrita a poucas comunidades autônomas —, reforça e possibilita a concretização do direito à moradia independentemente da situação política e econômica conjuntural.

Analisa o conceito de moradia digna identificando os atributos para essa qualificação consoante definido pelas Nações Unidas, discutindo as novas tendências na proteção desse direito a partir da apreciação da legislação e decisões de tribunais alienígenas. Partindo da hipótese de que o Poder Judiciário isoladamente não possui os atributos necessários para garantir a proteção e efetivação do direito à moradia, através de uma pesquisa bibliográfica com fundamento no método dialético confrontando ideias doutrinárias com o intuito de identificar os atributos de uma moradia digna e hipotético-dedutivo, partindo-se da hipótese acima descrita, tentar-se-á demonstrar o diálogo institucional como indutor e tendência na proteção e efetivação desse direito. Decisões como as da Corte Constitucional Sul-africana determinando ao Estado que gradualmente implementasse os direitos sociais fomentando o diálogo institucional dos demais poderes com a sociedade civil, em detrimento de um posicionamento ativista; da Corte Constitucional Colombiana reconhecendo o estado de coisas inconstitucional afirmando a necessidade da garantia do mínimo de proteção aos desabrigados, além de instituir o diálogo dos demais poderes com a sociedade civil com determinada fiscalização pela corte constitucional ou da decisão proferida pelo CDESC-ONU ao concluir que a Espanha violou o direito à moradia de uma mulher – permitindo uma execução hipotecária sem observância ao devido processo legal – determinando uma reparação efetiva à solicitante, bem como a implementação de medidas legislativas e administrativas para garantir que execuções hipotecárias não violem o direito à moradia têm em comum a proposição do diálogo institucional, na mesma linha sintetizada por Bateup e Tushnet.

O Professor Francisco Balaguer Callejón tem se tornado cada vez mais conhecido no Brasil, tendo publicado diversas obras no País e recebido, inclusive, o título de Doutor Honoris Causa pela Universidade Federal do Maranhão. Atua como Professor Catedrático de Direito Constitucional na Universidade de Granada, na Espanha, assim como é Catedrático Jean Monnet ad personam de Direito Constitucional Europeu e Globalização.<p>Trata-se de obra traduzida pelo Professor Paulo Roberto Barbosa Ramos, publicada na Linha de Direito Comparado do Instituto de Direito Público de Brasília.</p>

A democracia ambiental é resultado da aquisição evolutiva que uniu o ideal de autodeterminação popular com o projeto de vida digna na Terra para as atuais e futuras gerações. Ela pressupõe e requer uma “política de efetivação” dos direitos e, em particular, do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ou adequado, por meio da participação popular e social. Orientações doutrinárias e a comunidade internacional têm identificado como pilares da democracia ambiental o triplo acesso: à informação, à participação e à Justiça. Este estudo avalia a importância e desvalia do acesso à justiça nesse processo. As considerações teóricas são examinadas no contexto de positivação constitucional e legal desse direito na Espanha e no Brasil. A comparação dos instrumentos de acesso e da resposta judicial apontará convergências, mas também diferenças importantes.

O fenômeno informático permite um fluxo de dados pessoais sem fronteiras. Nesse contexto, o uso indevido da informática se constitui numa ameaça ao direito à intimidade, tendo em vista a possibilidade de violação, divulgação e de comercialização dos dados (tratados como uma nova mercadoria). É importante assegurar proteção aos direitos não só na esfera pública, mas sobretudo no âmbito privado, uma vez que, hoje, as relações jurídicas, majoritariamente, aí se situam. Essa problemática recebe atenção de Espanha e de Portugal, que, em sede constitucional, dispõem a respeito da informática. Recentemente, o Tratado de Lisboa, reconheceu a proteção de dados pessoais como direito fundamental. No Brasil, há a necessidade de legislação específica, enquanto isto não ocorre, é possível construir proteção jurídica, a partir da Constituição. O grande desafio, atualmente, é proteger a intimidade do cidadão frente aos dados informatizados, no mundo globalizado.

O patrimônio cultural no Brasil e na Espanha encontra tutela constitucional. Afirma-se que o meio ambiente, nas suas diferentes acepções, é tratado como direito fundamental em ambos os países e, portanto, afasta-se argumentos de menor robustez jurídica, inclusive normas infraconstitucionais, para eventual desrespeito aos bens ambientais, dentre os quais a vida animal. O objetivo deste artigo é demonstrar, portanto, que a vida animal possui maior valoração jurídica que normas positivadas sob o argumento de patrimônio cultural. O artigo se pautou pela metodologia hipotética dedutiva com técnica de pesquisa legislativa comparada, assim como bibliográfica e referências em revistas nacionais e internacionais. Os resultados apontados demonstram que no Brasil e Espanha a vida animal deve ter maior tutela jurídica que argumentos fundados no patrimônio cultural, concluindo-se que, em homenagem à teoria dos direitos fundamentais e ao constitucionalismo moderno, normas que permitem o sofrimento animal padecem de inconstitucionalidade devendo, pois, serem afastadas do ordenamento no Brasil e na Espanha.

A Constituição de 1988 foi o marco fundamental para o processo da institucionalização, não só do meio ambiente, mas de todos os demais Direitos Humanos e ecológicos no país. Seu texto elevou a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental, pelo qual a República Federativa do Brasil deve se reger no cenário internacional e nacional. Da mesma forma, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo de se igualarem hierarquicamente os Tratados de proteção dos Direitos Humanos às normas constitucionais, abriu um grande passo rumo à abertura do sistema jurídico brasileiro ao Sistema Internacional de proteção de Direitos Humanos. Nesse sentido, o texto da Constituição de 1988 merece uma análise detalhada, devido aos inúmeros instrumentos de proteção ao meio ambiente nela insculpidos, haja vista que, nesse contexto, o sentido de equilíbrio ecológico deve ser dirigido ao ser humano, considerando o princípio inserido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Tendo sido inspirada pela Declaração de Estocolmo (1972) e por outros textos constitucionais importantes como o de Portugal e o da Espanha, a Constituição de 1988 alertou para a necessidade de conscientização geral acerca do tema. Da leitura de seus dispositivos fica claro que a preservação ambiental é condição indeclinável para uma vida digna e é também um valor fundamental da sociedade. Fato que representa um avanço significativo para o reconhecimento do meio ambiente e a água como Direito Fundamental.

Não obstante a existência de tratados de direitos humanos que protegem os direitos dos povos indígenas, a questão da proteção e da preservação dos territórios alcança centralidade no cenário de construção de empreendimentos hidrelétricos e de mineração. Trata-se de uma questão, não só de desenvolvimento econômico sustentável, mas abrange repercussões no campo da dimensão dos direitos territoriais e educacionais, demandando a configuração de um marco regulatório da consulta étnica como um direito humano dos povos indígenas que promova, juntamente com a educação intercultural, a cidadania. Parte-se do pressuposto que a questão da proteção dos territórios dos povos indígenas se constitui como um problema, ainda, pendente de solução, não obstante a existência de dados oficiais que revelam ser o Brasil um país de presença marcadamente indígena, com um patrimônio cultural constituído por trezentos e cinco etnias e duzentos e setenta e quatro línguas indígenas faladas, indicando a necessidade de realização de pesquisas sociojurídicas sobre a matéria a partir da adoção de uma abordagem normativa multinível e interdisciplinar em que o Direito dialoga com a Sociologia e a Educação. Nesse âmbito, neste artigo, são socializados os resultados do Projeto CAPES PrInt, desenvolvido em regime de colaboração entre a UFPB, Brasil e a Universidad de Granada, Espanha, cujos estudos foram realizados em duas missões de Visiting Scholar, em 2022 e 2023, no Centro de Investigación de Derecho Constitucional “Peter Häberle”, apontando os avanços e os novos direcionamentos da pesquisa.

Objective: To discuss the right to health protection in Spain and its non-inclusion in the category of fundamental rights. Methodology: Critical review of Spanish and international normative documents - Constitution, laws, and international treaties - from the perspective of analyzing health as a fundamental right. Results: The guarantee and effectiveness of the right to health in Spain are not satisfactory, as from the legislative and often administrative regulation of the topic, well-defined and enforceable legal claims arise before judicial bodies, as individual subjective rights. This allows the legislator to introduce significant setbacks in determining the scope of the right to health. Conclusion: A constitutional reform is necessary to reconfigure a right and include it in the list of those considered fundamental in Section 1 of Chapter II of Title I of the Constitution, in order to endow it with an essential content, binding for the legislator, and so that it itself benefits from direct and maximum jurisdictional guarantee, both ordinary and extraordinary, before the Constitutional Court. Submission: 12/15/23| Review: 02/08/24| Approval: 02/08/24

Descrever um protocolo de escopo para mapear, na literatura científica, como identificar pesquisas realizadas sobre a população surda nas áreas da saúde e afins. A população surda tem direito à comunicação eficaz, lazer, educação, atendimento em saúde e demais direitos já estabelecidos, mas que não são respeitados. Contudo estudos apontam déficits nessa efetivação da comunicação, em especial nos ambientes de saúde. Pesquisas quantitativas e qualitativas disponíveis em português, inglês e espanhol, na íntegra. Serão considerados estudos sobre pessoas surdas nas áreas da saúde e áreas afins, que discutam as dificuldades de seu acesso aos serviços de saúde, direitos constitucionais do surdo, além de fragilidades e facilidades na oferta de assistência em saúde. Trata-se de um protocolo de revisão de escopo (Open Science Framework: osf.io/mwrzg) realizado segundo as recomendações metodológicas do Joanna Briggs Institute (JBI) e checklist PRISMA Extension for Scoping Reviews (PRISMA- ScR), orientado pela questão de revisão elaborada conforme o mnemônico PCC: Quais os tipos de pesquisa (conceito) que estão sendo feitos com a população surda (população) nas áreas da saúde e afins? (contexto). As buscas serão realizadas nas bases de dados LILACS, MEDLINE, EMBASE, SCOPUS, WEB OF SCIENCE e literatura cinzenta. Dois revisores efetuarão a seleção dos estudos, através do software Rayyan, lendo títulos e resumos e eliminarão duplicatas. A organização dar-se-á no software Excel, com a extração de dados conforme instrumento específico. Os dados serão expostos em tabelas, quadros, fluxogramas e a análise ocorrerá de maneira descritiva.

A crise financeira de 2008 refletiu na realização de diversos direitos sociais que foram fortemente afetados por diversas medidas de austeridade adotadas pelos países europeus. Tais medidas foram levadas à apreciação dos Tribunais Constitucionais. Observando a jurisprudência do período, o artigo procura investigar se as decisões dos Tribunais da Itália, Espanha e Portugal, contribuíram para endossar as medidas de austeridade adotadas, ao declarar a constitucionalidade das normas que estabeleçam políticas de austeridade. A hipótese levantada é que esse movimento de judicialização teve como objetivo legitimar essas políticas públicas, muitas vezes consideradas impopulares.

RESUMO:A dedicação que as mulheres têm dado a menores, idosos e dependentes é essencial para a manutenção do estado de bem-estar, mas não pode continuar sendo de responsabilidade exclusiva das mulheres. Também não se pode negar os valores que as mulheres demonstraram para tornar possível esse cuidado, mas isso deve ser reconhecido e universalizado. Apesar de sua importância, a ética do cuidado é um conceito que às vezes tem sido injustamente criticado pelo feminismo por sua conotação essencialista que deve ser recuperada e reinterpretada de outra perspectiva. Não se trata apenas de reivindicar o valor do que as mulheres fizeram (sempre e ainda), mas também de destacar a falta desse valor como ingrediente fundamental do discurso ético. É essencial encontrar novos valores, princípios e elementos legais para reavaliar os cuidados, sem conotações essencialistas, e colocar a pessoa no centro dos direitos e políticas. É necessário fazer políticas diferentes, principalmente em matéria de direitos e educação, mas não apenas isso; é essencial também incorporar uma perspectiva feminista que valorize a importância dos valores reprodutivos. Este trabalho pretende fazer propostas que permitam encontrar esses novos elementos para construir um novo pacto constitucional mais alinhado às atuais necessidades de assistência social e econômica.

RESUMO:A dedicação que as mulheres têm dado a menores, idosos e dependentes é essencial para a manutenção do estado de bem-estar, mas não pode continuar sendo de responsabilidade exclusiva das mulheres. Também não se pode negar os valores que as mulheres demonstraram para tornar possível esse cuidado, mas isso deve ser reconhecido e universalizado. Apesar de sua importância, a ética do cuidado é um conceito que às vezes tem sido injustamente criticado pelo feminismo por sua conotação essencialista que deve ser recuperada e reinterpretada de outra perspectiva. Não se trata apenas de reivindicar o valor do que as mulheres fizeram (sempre e ainda), mas também de destacar a falta desse valor como ingrediente fundamental do discurso ético. É essencial encontrar novos valores, princípios e elementos legais para reavaliar os cuidados, sem conotações essencialistas, e colocar a pessoa no centro dos direitos e políticas. É necessário fazer políticas diferentes, principalmente em matéria de direitos e educação, mas não apenas isso; é essencial também incorporar uma perspectiva feminista que valorize a importância dos valores reprodutivos. Este trabalho pretende fazer propostas que permitam encontrar esses novos elementos para construir um novo pacto constitucional mais alinhado às atuais necessidades de assistência social e econômica.

O trabalho é um valor essencial na sociedade ocidental atual, daí advém a importância de sua regulação pelo Direito. Sem embargo, a condição de trabalhador de que seja titular uma pessoa não a destitui de sua condição de cidadão, que precede aquela primeiramente referida. Assim é que, em caso de colisão de normas desta natureza, ainda que, numa primeira aproximação, não tenham caráter laboral, é necessário demarcar o alcance de cada uma delas. Ao longo deste texto se analisa sentença proferida pelo Tribunal Constitucional de Espanha que aborda a temática a partir do confronto entre a liberdade de expressão de pensamentos, ideias e opiniões e o direito à honra (Sentença nº 56/2008), identificando os guias condutores da posição jurisprudencial e compreendendo-lhe as razões, a partir de ensinamentos doutrinários correlatos, a final se formulado um juízo de valor acerca da decisão judicial analisada.

Neste texto procura-se analisar as implicações do sigilo profissional na prova penal, seara em que possui natureza de exclusão de prova por razões extraprocessuais. Dá-se ênfase à prova testemunhal e à busca e apreensão, fazendo-se observações quanto à profissão de advogados e médicos, além de referências à regulamentação da matéria no Projeto de Código de Processo Penal em tramitação no Congresso Nacional (Projeto de Lei do Senado n. 156/09. Antes, porém, na primeira parte, como antecedentes lógicos, são alinhavados problemas como a tutela da intimidade, os motivos individuais e coletivos da proteção ao sigilo profissional, do confidente necessário e do objeto do segredo, com alusões à regulamentação do direito positivo estrangeiro (Itália, Portugal, Espanha, Chile e Argentina) e do direito positivo brasileiro, desde o texto constitucional, até o regramento infralegal (portaria do Ministério da Justiça que trata da busca e apreensão em escritórios de advocacia).

Este artigo versa sobre o aparente conflito entre a soberania nacional e o princípio da vedação do retrocesso, principalmente em momentos de crise econômica e social. Tendo como referência a crise enfrentada recentemente pelos países europeus, principalmente Grécia e Espanha, é analisado se o princípio da vedação do retrocesso poderia impedir a adoção de medidas legais e constitucionais destinadas à redução de direitos fundamentais pelos países em crise, sobretudo os direitos sociais. Para tanto se estuda os elementos constitutivos do Estado, o conceito de soberania e o conceito e natureza do poder constituinte, principalmente o originário, afirmando-se sua relevância como instrumento de defesa da soberania frente aos tratados e convenções internacionais. Também se diferenciam os conceitos de direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, em relação a sua positividade, exigibilidade, origem e hierarquia, o que leva ao estudo do controle de convencionalidade e à discussão quanto à existência de hierarquia entre as normas elaboradas internamente e aquelas elaboradas em sede de tratados e convenções internacionais.

A remição penal, cuja origem está no Direito Penal Militar da guerra civil espanhola, foi incorporada ao ordenamento jurídico pátrio na Lei de Execuções Penais (LEP), de 1984, com acréscimos trazidos pela Lei nº 12.433/2011. Trata-se de um direito da pessoa em situação de privação de liberdade, não podendo ser considerada como um “benefício”. O reconhecimento do direito à remição penal, nos termos legais, viabiliza o encurtamento da pena de um condenado pelo exercício efetivo de trabalho ou pelo estudo. Entretanto, com fundamento na regulamentação efetuada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através da Resolução 391 de 2021, e a partir de entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, (TJSP), defende-se, mediante uma abordagem qualitativa, a partir da utilização de revisão bibliográfica, a ampliação da remição penal para hipóteses não taxativamente previstas na LEP, com espeque, principalmente, na analogia in bonam partem. Tais hipóteses podem ser sintetizadas na remição pelo estudo por contra própria, pela leitura, pela prática de atividades desportivas, bem como pela participação em coral, em estágios, artesanatos e, por fim, com fundamento na economia do cuidado, pela amamentação. Destarte, a expansão do instituto da remição penal no direito brasileiro é uma concretização de diversos princípios atinentes à execução penal, notadamente, do princípio da humanidade das penas, assegurando-se, ainda, a observância aos mandamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito à cultura, ao lazer, ao trabalho e ao esporte.

1. A Constituição promulgada em 5 de outubro 1988 prevê, no art. 3º de suas disposições transitórias, que “a revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.1Tanto pelo nomen iuris do instituto, quanto pela localização o conteúdo da norma transcrita, bem se vê que o constituinte entendeu de regular, nessa disposição transitória, algo diverso da emenda à Constituição, de que trata o art. 60 do texto permanente. Mas em que consiste, exatamente, a diferença? É o que me proponho investigar, nesta nota.2. Principiemos pela análise semântica.As sucessivas constituições brasileiras não apresentam uma uniformidade, quanto a esse ponto.A Constituição imperial de 1824, ao cuidar das alterações a serem introduzidas em seu texto, usava da expressão reforma (art. 174), a qual foi mantida na primeira Constituição republicana (art. 90).A Constituição de 1934, porém, estabeleceu uma distinção técnica entre emenda e revisão, como espécies de reforma constitucional (art. 178). A emenda era a modificação da Constituição que não atingisse a estrutura política dos Estados federados nem a organização e a competência dos Poderes. Caso contrário, haveria revisão. Por isso mesmo, o procedimento revisional era mais complexo, com acumulação de exigências em relação ao processo de aprovação das emendas.A rigor, essa duplicidade de procedimentos já havia sido, de certa forma, criada pela Carta de 1824. O primeiro constituinte brasileiro reconheceu uma diferença de natureza entre as diversas disposições do texto. “É só constitucional”, proclamava o art. 178, “o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”. Ou seja, as normas não consideradas constitucionais ratione materiae não seriam objeto, propriamente falando, de reforma e, sim, de revogação ordinária.Na Constituição de 1934, porém, não obstante se reconhecer uma diferença específica de fundo entre dois conjuntos de normas constantes do seu texto, não se chegou a denegar, a um deles, a natureza de normas materialmente constitucionais.Fazendo-se abstração do vácuo constitucional instaurado em 1937, chegamos à Carta de 1946, onde a terminologia volta a ser unitária (art. 217). Toda e qualquer alteração do seu texto era considerada uma emenda. Essa orientação foi mantida na Constituição de 1967 (art. 47).Como se percebe, o direito constitucional anterior não serve como esclarecimento interpretativo do texto de 1988. O art. 60 de sua parte permanente e o art. 3º das disposições transitórias aplicam-se, à primeira vista, à alteração de qualquer norma da Constituição. Sob esse aspecto, portanto, a Carta Constitucional em vigor não estabelece nenhuma distinção ratione materiae entre as suas normas. São todas de idêntica intensidade, posição hierárquica ou grau de validez; o que torna mais intrigante a compreensão da ratio juris que levou o constituinte a estabelecer dois processos distintos do texto constitucional.3. No direito constitucional comparado, a análise semântica não é, tampouco, esclarecedora. O termo revisão aparece em algumas Constituições em vigor, mais ou menos recentes, para significar toda e qualquer alteração de seu texto. Assim, por exemplo, na Constituição suíça (arts. 118 e ss.), na italiana (arts. 138 e 139), na francesa (art. 89) e na portuguesa (arts. 286 e ss.).Na Constituição espanhola de 1978, porém – analogamente à Constituição da Áustria art. 44 – a revisão é uma espécie de reforma mais séria: é a reforma total da Carta, ou a reforma parcial de disposições consideradas mais importantes que as outras, porque dizem respeito à essência do regime (arts. 166 e seguintes). A decisão de rever totalmente a Constituição deve ser aprovada com um quorum qualificado, nas duas casas das Cortes Generales, e acarreta a dissolução automática destas, a fim de que o povo eleja novos representantes, especialmente encarregados de reconstitucionalizar o país. Uma vez aprovada no parlamento, a revisão constitucional é submetida a referendo popular.A distinção entre revisão total e revisão parcial aparece também na Constituição suíça. O texto em vigor, aliás, é o resultado de uma revisão total da Constituição de 1848, efetuada em 1874. Na Constituição americana, a possibilidade de reforma total é prevista implicitamente no article V, ao se falar na convocação de uma convenção especial para votar emendas, a serem ratificadas por pelo menos três quartos dos Estados. 4. O texto constitucional brasileiro de 1988, porém não estabelece nenhuma distinção de âmbito ou alcance entre a emenda, regulada no art. 60 do corpo permanente de normas, e a revisão, prevista no art. 3º das disposições transitórias.Interpretar esta última como significado a reforma total da Carta seria incongruente, pois o procedimento de revisão é menos complexo e exigente que o das emendas (que seriam, portanto, nessa interpretação, reformas parciais). Em primeiro lugar, não há previsão de iniciativa exclusiva para desencadear-se o processo de revisão, ao contrário do que sucede com as emendas, que só podem ser propostas pelas pessoas ou órgãos indicados no art. 60. Ademais, a revisão é deliberada pelo Congresso em sessão unicameral; o que significa reduzir, sensivelmente, o poder do Senado, de composição bem menos numerosa que Câmara dos Deputados. Finalmente, enquanto que a proposta de emenda deve ser discutida e votada em dois turnos, com o quorum deliberativo de três quintos em ambas as Casas, para a aprovação de revisão basta o voto da maioria absoluta dos membros do Congresso. A distinção entre emenda e revisão, conforme o alcance da deliberação, foi por mim proposta antes da votação da Constituição de 19882. Emenda seria a “alteração de dispositivos da Constituição, que permanece em vigor”. A revisão constitucional consistiria “na substituição da vigente Constituição por outra” (art. 233 do meu anteprojeto). O objetivo claro da proposta era o de impedir, definitivamente, a reedição da lamentável farsa da reconstitucionalização do país pelo Congresso Nacional, sem se convocar uma autêntica Assembleia Constituinte e sem ratificação por referendo popular.A proposta, obviamente, não foi sequer considerada pelo constituinte de 1988. 5. A impressão que se tem é de que o art. 3º do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias procurou incorporar, deformadamente, o estatuído no art. 286, primeira alínea, da Constituição portuguesa. Deu-se, aí, à Assembleia da República, o poder de “rever a Constituição decorridos cinco anos sobre a data da publicação de qualquer lei de revisão”. Trata-se de revisão ordinária do texto, cujo processo, por isso mesmo, abre-se com a simples apresentação de um projeto no Legislativo3. Mas é um poder de revisão permanente, que renasce a cada cinco anos da publicação de alguma reforma da Constituição. Antes de vencido o quinquênio, é possível alterar-se a Constituição (revisão extraordinária), mas, para tanto, é indispensável haver a decisão preliminar de uma maioria qualificada de deputados (art. 286, alínea 2). O fato de a Constituição brasileira não atribuir exclusividade de iniciativa, para essa revisão do art. 3º do ADCT (LGL\1988\31), nem exigir um quorum deliberativo qualificado na sessão unicameral do Congresso está a indicar que se teve em mira, no caso, uma reforma simplificada da Constituição. A ideia subjacente parece ter sido a de se submeter o novo sistema constitucional a um ensaio probatório, de curta duração, a fim de se identificarem os pontos mais fracos do conjunto, suscetíveis de correção por um procedimento menos exigente.A colocação da norma entre as disposições transitórias reforça essa interpretação. O dispositivo em questão não é de vigência permanente, o que significa que o Congresso está autorizado a lançar mão desse processo de revisão uma única vez. Tudo o que não for votado na ocasião terá que ser apresentado, ulteriormente, sob a forma de emenda constitucional.6. A lacunosidade do dispositivo em exame não deixa, porém, de suscitar graves questões de interpretação. Já frisei que a Constituição não estabeleceu nenhum poder de iniciativa exclusivo para a abertura do processo de revisão. Parece razoável, portanto, entender-se que ele pode ser instaurado mediante proposta de qualquer das pessoas ou entidades enunciadas no art. 61, como se se tratasse de iniciativa em matéria de legislação complementar ou ordinária. Cabe, assim, a meu ver, iniciativa popular para a revisão constitucional prevista no art. 3º do ADCT (LGL\1988\31). Se o Congresso tomar conhecimento do projeto de iniciativa popular, sob o pretexto de que a norma do art. 61, §2º carece de complementação, pode-se lançar mão do mandado de injunção para superar esse obstáculo.Tendo em vista o fato, segundo penso incontestável, de que se trata de uma possibilidade única e excepcional de reforma, seria preciso concentrar todos os projetos de revisão apresentados num único processo, a ser ordenado segundo um só e mesmo procedimento. É claro que o termo inicial para a apresentação de projetos de revisão constitucional seria o dia 5 de outubro de 1993, não sendo admissível a abertura do processo revisional antes dessa data. Mas, não havendo data marcada para se concluir a revisão, seria curial que a Mesa do Congresso, desde que apresentado o primeiro projeto, fixasse um prazo razoável para a apresentação de outros com o mesmo objetivo, a fim de que todos eles fossem discutidos e votados em conjunto.Como proceder se, no momento de abertura do processo de revisão, houver em tramitação projetos de emenda constitucional?A rigor, não há interferência de um processo sobre outro, pois, como salientei, cuida-se de institutos distintos e separáveis. Iniciada, portanto, a revisão constitucional, não ficam prejudicados os processos de emenda eventualmente em curso. Mas o autor do projeto deveria ter o direito de convertê-lo em proposta de revisão, a fim de aproveitar a ocasião única que se apresenta, de reforma simplificada da Constituição. Um outro ponto a assinalar, não abrangido explicitamente pela disposição lacônica do art. 3º do ADCT (LGL\1988\31), é o de que se aplicam também à revisão as proibições constantes do § 4º do art. 60 da Constituição, pois tais vedações correspondem a um princípio cardeal de limitação do poder constituinte derivado. Somente o povo diretamente, ou seus representantes qualificados, reunidos em Assembleia Constituinte especialmente convocada, têm legitimidade para abolir a federação e a separação dos Poderes, suprimir o voto direto, secreto, universal e periódico, ou alterar a expressão constitucional dos direitos e garantias individuais.A essas proibições deve-se ainda acrescentar a de se alterarem, por meio de processo de revisão, o regime político e a forma de governo, os quais serão objeto de plebiscito em 7 de setembro de 1993 (ADCT (LGL\1988\31), art. 2º). Diante da expressão direta da vontade do soberano, nenhum órgão constituído pode repronunciar-se sobre o assunto e, menos ainda, contrariar a deliberação popular.Finalmente, não é inútil assinalar que o quorum deliberativo da revisão constitucional é o da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, reunidos em sessão unicameral; não o da maioria dos parlamentares presentes no momento da votação. Encerrado o processo deliberativo no Congresso Nacional, seria admissível submeter a revisão, assim aprovada, ao referendo popular? A resposta é, à primeira vista, negativa, pois a Constituição não prevê o referendo no processo de aprovação de emendas, e não se vê a priori, por que razão ele deveria se impor em matéria de revisão. Pode-se, nesse sentido, argumentar que a Carta de 1988 não consagrou a soberania popular direta como princípio absoluto e, sim, em posição concorrente ou complementar à soberania representativa. Este, aparentemente, o sentido da expressão final do art. 1º, parágrafo único: nos termos desta Constituição. Em suma, as manifestações da soberania popular direta seriam admissíveis, tão-só, nos casos expressamente previstos.Em sentido oposto, vale lembrar que, dos três instrumentos de participação popular no processo de criação do direito – a iniciativa, o referendo e o plebiscito -, enunciados no art. 14 como manifestações da soberania popular, somente o primeiro aparece regulado na Constituição (arts. 27, § 4º; 29, XI e 61, § 2º) e, ainda assim, incompletamente. Vale dizer, a Constituição, nessa matéria, limitou-se a enunciar princípios, sem construir institutos, perfeitos e acabados.Trata-se, no caso, de autênticos princípios substantivos e não de princípios adjetivos ou instrumentais, para retomarmos a classificação proposta pelo Prof. Jorge Miranda4. Quer isto significar que se está, aí, diante de um dos fundamentos da ordem política, qual seja, a soberania popular. Ainda que se sustente que a manifestação direta dessa soberania é constitucionalmente equipolente e não superior à sua manifestação indireta, por intermédio de representantes, não se pode negar que essa equipolência impede se considerem admissíveis de modo expresso no texto constitucional. Tal seria colocar a soberania popular direta em deste, o que não se coaduna com o enunciado do art. 1º, § 1º da Constituição de 1988. Assim, a fórmula final desse dispositivo – “nos termos desta Constituição” – significa, simplesmente, que o povo exerce sua soberania de modo direto pelas formas indicadas na Constituição, isto é, por meio da iniciativa popular, do plebiscito e do referendo (art. 14); e não que tais instrumentos são aplicáveis, tão-só, nos casos em que a Constituição expressamente o declara.Há mais, ainda.Não se deve confundir o princípio da soberania popular com as formas do seu exercício. Aquele é, realmente, a pedra angular da democracia e se acha consagrado, na consciência jurídica universal, como fundamento – efetivo ou ideal – de toda organização política. Já as formas de exercício da soberania popular são expressões instrumentais desta, são técnicas de sua realização, cuja modelagem depende, sempre, da deliberação do povo soberano, no momento constituinte originário. Logicamente, só o povo, como titular da soberania, é que pode declarar, ao constituir o Estado, de que modo pretende exercê-la.Ora, para que se pudesse dizer, com lógica certeza, que o povo se autolimitou no exercício da soberania, abrindo mão do poder de exercê-la diretamente, ou que, tendo o admitido, em princípio, o exercício direto do poder soberano, pretendeu fazê-lo apenas em casos especiais e taxativos, seria preciso que que a Constituição – que é a manifestação originária da soberania – o declarasse, explicitamente. Temos, assim, revertido o argumento acima exposto, em contrário à admissibilidade do referendo nas reformas constitucionais. Havendo a Constituição de 1988 admitido o exercício da soberania popular como princípio, a sua exclusão, para as emendas e a revisão, dependeria de uma norma explícita. Como esta não existe, deve-se concluir que toda e qualquer reforma da Constituição pode ser ratificada – como também iniciada – pelo voto popular. Seria, no entanto, da maior conveniência que esse princípio constitucional implícito fosse declarado e regulado por meio de lei complementar.São estas, segundo me parece, as principais questões suscitadas pelo adualismo da reforma constitucional – emenda ou revisão –, criado pela Carta de 1988.São Paulo, fevereiro de 1990.

A noção de equidade apareceu nas sociedades modernas como síntese entre as ideias de justiça e igualdade. Enquanto conceitos essencialmente políticos, a equidade e sua negação, a iniquidade, representam um determinado posicionamento sobre o processo de produção, distribuição e consumo dos bens materiais em cada período histórico. O pensamento econômico em saúde incorporou a equidade como princípio que ordena a alocação de recursos a partir das necessidades de determinado grupo populacional, em geral recorrendo aos conceitos de “equidade vertical” (desigualdade entre desiguais) para o financiamento e de “equidade horizontal” (igualdade entre iguais) para o acesso e utilização dos serviços de saúde. A equidade aparece como um dos princípios da Política Nacional para a População em Situação de Rua, política pública instituída em 2009 que garantiu, pela primeira vez no Brasil, o acesso equitativo da população em situação de rua no Brasil aos direitos sociais, ao mesmo tempo em que também contribuiu para reiterar a negação do acesso dessa população ao direito constitucional à moradia. No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, essa política significou uma reação à iniquidade na assistência e no acesso aos serviços de saúde pela população em situação de rua, adotando medidas focalizadas como meio para atender algumas das necessidades de saúde dessa população, entretanto sem romper com os interesses das classes dominantes, especialmente no setor imobiliário. Entende-se que há duas concepções relevantes e concorrentes no debate sobre a equidade em saúde para a população em situação de rua: a concepção liberal, apoiada na teoria da justiça formulada por John Rawls e efetivada em estratégias de focalização das ações e serviços de saúde; e a concepção crítica, fundamentada no materialismo histórico e concretizada na produção e distribuição da saúde a partir do princípio marxista: “de cada um segundo suas capacidades, a cada um segundo suas necessidades”. Dessa forma, manifesta-se a necessidade de analisar as produções científicas que tratam sobre a equidade em saúde para a população em situação de rua, examinando os posicionamentos dessas concepções em relação à estrutura e dinâmica econômica, a determinação do processo saúde-doença e o acesso às ações e serviços de saúde. O presente estudo consiste em uma revisão crítica da literatura que busca responder à seguinte pergunta: “o que a literatura científica apresenta sobre a equidade em saúde para a população em situação de rua?”. O objetivo geral da pesquisa consiste em caracterizar a concepção político-filosófica de equidade em saúde expressa nos artigos científicos sobre a população em situação de rua, tendo como objetivos específicos: a) identificar a aplicação do conceito de “equidade em saúde” na literatura sobre a população em situação de rua e b) analisar os fundamentos da aplicação desse conceito a partir das principais correntes do pensamento econômico. A metodologia de pesquisa iniciou-se com a identificação de dois itens-chave da pergunta de pesquisa - “equidade em saúde” e “população em situação de rua” - dos quais derivaram-se os descritores a partir dos termos presentes na plataforma Descritores em Ciências da Saúde (DeCS), sendo organizados junto aos operadores booleanos na seguinte sintaxe de busca em português: (“Equidade” OR “Equidade em Saúde” OR “Equidade no Acesso aos Serviços de Saúde” OR “Estratégias para Cobertura Universal de Saúde” OR “Equidade vertical”) AND (“Pessoas em Situação de Rua” OR “Jovens em Situação de Rua”). A sintaxe foi traduzida para inglês e espanhol a partir dos descritores correspondentes nesses idiomas, culminando em três sintaxes que foram operadas em quatro portais de busca: 1) Biblioteca Virtual em Saúde – BVS do Ministério da Saúde do Brasil, 2) PubMed®, 3) Scientific Electronic Library Online (SciELO) e 4) Scopus®. A busca ocorreu no dia 07 de março de 2022, sendo identificadas 1.704 publicações indexadas nas bases de dados. As recomendações para revisões sistemáticas focadas na equidade em saúde presentes no Preferred Reporting Items for Systematic Reviews and Meta-analysis (PRISMA-E 2012) orientaram o momento seguinte da metodologia. As publicações incluídas na estratégia inicial (n = 1.704) foram avaliadas pelo programa Zotero® para exclusão de itens duplicados (n = 329) e de publicações que não são artigos científicos (n = 175); em seguida, foram avaliados os títulos de 1200 publicações por meio do aplicativo Rayyan, adotando-se como critérios de inclusão a presença de itens-chave no título (n = 306) e a relação com o tema da pesquisa (n = 149), selecionando 455 publicações para leitura dos resumos; por fim, 36 publicações foram incluídas devido à relação com o tema e 4 foram incluídas por meio de pesquisa retrospectiva na lista de referências, resultando em 41 publicações para leitura na íntegra, das quais 5 estavam indisponíveis para leitura na íntegra. Foram incluídas 35 publicações na revisão da literatura, elaborando-se quadro-síntese a partir de três elementos consoantes aos objetivos de pesquisa: a) autores, ano e periódico de publicação; b) concepção de equidade em saúde; e c) posicionamento sobre a equidade em saúde para a população em situação de rua. Os resultados preliminares revelam que 31 publicações (88,6%) se fundamentam na concepção liberal de equidade em saúde, com as seguintes aplicações da noção de equidade na área da saúde: equidade na alocação de recursos (n = 5), equidade na assistência à saúde (n = 8), equidade no acesso aos serviços de saúde (n = 16), estratégias de eSaúde (n = 1) e intervenções baseadas em equidade (n = 1). Em contrapartida, a concepção crítica de equidade em saúde está presente em apenas 4 publicações (11,4%), aplicando a noção de equidade na área da saúde a partir de sua determinação estrutural (n = 3) e do acesso aos serviços de saúde (n = 1). Dessa forma, os primeiros resultados da revisão crítica de literatura permitem concluir que prevalece a concepção liberal de equidade em saúde nas publicações científicas sobre a população em situação de rua, concepção que contribui para a difusão do pensamento econômico neoclássico no campo da economia da saúde, para a naturalização a-histórica da “situação de rua” no modo de produção capitalista e para a negação do acesso a moradia enquanto direito humano fundamental.

Este artigo tem por intuito analisar a possibilidade de inserção no ordenamento jurídico brasileiro da castração química como pena para os crimes sexuais, frente ao princípio da dignidade da pessoa humana. O estudo oferece um panorama comparativo da aplicação dessa medida nos Estados Unidos da América e da Espanha, partindo de informações estatísticas e resultados de cada país quanto a efetividade de tal prática na diminuição da reincidência dos crimes sexuais. Destaca-se que, assim como no Brasil, todos os países que tentaram ou implantaram a pena de castração química para os crimes sexuais precisaram analisar a pena sob a ótica constitucional, principalmente no que tange a dignidade da pessoa humana e a vedação das penas cruéis. Enquanto os Estados Unidos da América adotaram legalmente a castração química sob o argumento que representa um tratamento clínico (e não uma pena), a Espanha e o Brasil, em contrapartida, reconhecem que a medida caracteriza uma afronta aos direitos humanos, o que resulta em sua inconstitucionalidade. Em que pese haver projetos de lei que versem sobre essa matéria desde o ano de 1997, todos os projetos foram arquivados por afrontar os princípios norteadores da Constituição Federal de 1988.

Neste trabalho, o modelo de Tribunal de Contas adotado no Brasil, a partir da Constituição de 1988, é comparado com seus congêneres europeus, em especial aqueles que influenciaram a sua criação em nosso país. Para tal fim, são apresentadas algumas noções relacionadas ao Direito Comparado e apresentado um estudo abrangendo os Tribunais de Contas do Brasil, da França, da Itália, da Espanha, além de diversas outras Instituições Superiores de Controle (ISC) da União Europeia, a partir de pesquisa bibliográfica qualitativa e documental, valendo-se, para tanto, do método informativo ou descritivo. O Brasil segue atualmente um modelo mais próximo do Francês, de Tribunal que delibera de forma colegiada, com função jurisdicional, sem vínculo com qualquer dos três Poderes, cujos membros têm status equivalente ao dos integrantes do Poder Judiciário e que exerce auditoria ex postdas espécies judicial, financeira e de performance. O diferencial mais claro entre a instituição brasileira e os modelos estudados consiste no tratamento marcadamente constitucional conferido pelo constituinte brasileiro, além da ampliação do seu espectro de atuação em razão da adoção do novo parâmetro de controle de legitimidade.

Objetivo: Identificar as evidências disponíveis acerca da assistência de enfermagem às mulheres privadas de liberdade. Métodos: Trata-se de uma revisão integrativa, na qual foi realizada a busca dos estudos nas bases de dados PubMed, Web of Science, LILACS, CINAHL e Scopus, sendo incluídos estudos primários que abordam a assistência de enfermagem às mulheres privadas de liberdade, publicados em inglês, espanhol e português, entre os anos de 2012 e 2022. Resultados: Foram incluídos 24 estudos sendo realizada uma avaliação a fim de analisar o nível de evidência e a qualidade metodológica. Dos estudos selecionados, 18 foram publicados no Brasil, 10 foram classificados como nível de evidência IV para questões clínicas de prognóstico/predição ou etiologia e 14 classificados como nível II para questões clínicas de significado. Considerações finais: Faz-se necessária uma formação de enfermeiros voltada também para a área do cuidado à saúde das pessoas privadas de liberdade, uma vez que grande parte dos estudos relatam a falta de preparo profissional, impactando na assistência a ser ofertada. Espera-se, com este estudo, a sensibilização dos profissionais e dos gestores, a fim de que essas mulheres possam receber uma assistência de qualidade, garantindo seus direitos constitucionais.

Todo sujeito de direito capaz é responsável pelos próprios atos. Assim, aquele que desatende as obrigações que contraiu ou os deveres a que estava legalmente adstrito sofrerá a consequente responsabilização. O Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro, em seu ·art. 159, substancia este preceito, que não é apenas uma regra de direito Civil, mas de teoria geral do Direito, inobstante encartado em diploma normativo concernente, mais que tudo, às relações privadas. Reza o preceptivo em causa: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica brigado a reparar o dano”. Outrossim, o art. 1.518 do mesmo Código estatui: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação”. Tal regramento exprime, do mesmo modo, um cânone genérico no que atina à responsabilidade patrimonial, comumente chamada de responsabilidade civil. 2. Nada há de estranhável em que estes ditames normativos, embora topograficamente alojados no Código Civil (LGL\2002\400), sejam havidos como princípios ou como regras que transcendem a restrita esfera desta província jurídica, para se qualificarem como disposições aplicáveis integralmente em distintos ramos do Direito. Com efeito, de um lado, inúmeras disposições residentes naquele diploma concernem ao vestíbulo dos vários segmentos do Direito, isto é, assistem no patamar comum aos diferentes ramos em que ele se espraia; de outro lado, no Código Civil (LGL\2002\400) há múltiplos artigos explícita e especificamente voltados para a regência de questões de direito público, notadamente de direito administrativo. Estas são observações · cediças e que já foram expendidas e profundadas por autores da máxima suposição. Sobre isto, o eminente Seabra Fagundes, em clássico sobre o tema, averbou: “Os princípios gerais expressos no Código Civil (LGL\2002\400) são também valiosos para o Direito Administrativo. O ordenamento sistemático e completo de preceitos gerais, traduzidos em linguagem sempre escorreita e as mais das vezes precisa, fazem tais preceitos de grande préstimo para a urdidura e o desate das relações entre Administração e administrado. Aliás, somente por circunstâncias de fundo histórico os princípios genéricos do direito escrito se situam nos textos do Direito Civil, pois como diz Ernesto Forsthoff, são eles, em essência, pertinentes. também, às relações disciplinadas Direito Administrativo”. De seguida, reportando-se às normas dispostas na Lei de Introdução e na Parte Geral, aduziu: “Tais normas, pelo cunho de generalidade, que as faz de e comum a vários setores do direito escrito, e não apenas ao direito civil, antes deveriam constituir a lei dos princípios gerais, abrangedora das relações jurídicas disciplinados por quaisquer dos ramos da legislação” (''Da Contribuição do Código Civil (LGL\2002\400) para o Direito Administrativo”, in RDA 68/6). Assim, o preceito segundo o qual fica obrigado a indenizar o agravado quem lhe ferir direito, causando dano deliberadamente, ou por negligência, imprudência ou imperícia, não é regra apenas de direito civil. É cânone da geral do Direito e por isso também se aplica no âmbito do direito administrativo. 3. Para que tão basilar princípio estivesse eludido na seara do direito administrativo seria necessário regra que explícita e incontrovertivelmente o negasse ou lhe modificasse a compostura. Donde, tirante a hipótese de disposição cujo teor seja inequívoco em afastar a responsabilidade do agente do dano ou que, de modo incontendível, interdite ao lesado proceder diretamente contra o indivíduo responsável pelo comportamento danoso, haver-se-á de concluir que os funcionários públicos respondem com o próprio patrimônio, perante o agravado, se lhe houverem causado prejuízo mediante conduta contrária ao Direito. Estas assertivas, por límpidas e confortadas em bases tão relevantes, hão de se reputar pacíficas, livres de questionamento. Aliás, na tradição do Direito, antes de se pôr princípio geral da responsabilidade do Estado, já era assente a responsabilidade do funcionário que houvesse agido mal, lesando o administrado. Ou seja: a pessoa estatal poderia escapar à responsabilização; não, porém, o agente direto do dano, aquela pessoa cuja conduta injurídica agravasse terceiro ao desempenhar funções públicas. Veja-se, a respeito, exemplificativamente, para .a Inglaterra, Maria Graeiriz (Responsabilidad del Estado, Eudeba, 1969, p. 123) e H. R. Wade (Diritto Amministrativo Inglese, Giuffre, 1969, p. 371); para os Estados Unidos da América do Norte, Frank Goodnow (Les Príncipes du Droit Administratif aux États-Unis, Giard et E. Breire, 1907, p. 454) e John Clarke Adams (El Derecho Administrativo Norteamericano, Eudeba, 1964, p. 84); para a Alemanha, Fritz Fleiner (lnstituciones de Derecho Administrativo, Ed. Labor, p. 222) e Ernst Forsthoff (Traité de Droit Administratif Allemand, Établissements E. Bruylant, 1969, pp. 463 e ss.); para a França, Francis Paul (Le Droit Administratif Français, Dalloz, 1968, pp. 178 e ss.) e Jean Rivero (Droit Administratif, Dalloz, 2.ª ed., 1962, pp. 236-237). 4. Por certo, a garantia de reparação do lesado através do patrimônio do funcionário causador do dano não dá ao administrado toda a proteção necessária acobertá-lo contra agravos que possam resultar da ação do Poder. Isto por uma tripla razão a seguir esclarecida. Em primeiro lugar, porque, assaz de vezes, o agente público não disporá de patrimônio suficiente para responder pelo montante do dano. O vulto dos prejuízos que a atuação estatal pode causar. em vários casos. excederá as possibilidades de suprimento comportadas pelo patrimônio do funcionário. Em segundo lugar, a responsabilidade do funcionário cifra-se às hipóteses em que este haja atuado com dolo ou culpa, seja esta por negligência, imprudência ou imperícia, implicando violação do Direito. Ora, nem sempre o gravame econômico lesivo aos direitos do administrado resultará de conduta estatal (comissiva ou omissiva) na qual se possa reconhecer, individualmente, um específico ou alguns específicos agentes, como causadores do evento lesivo. Com frequência estar-se-á perante situação em que mais não se poderá dizer senão que o serviço estatal, em si mesmo, falhou por haver procedido abaixo dos padrões que seria lícito dele esperar, disto resultando o dano sofrido. Vale dizer, o próprio serviço como um todo é que haverá tido, por negligência, imprudência ou imperícia, um desempenho insatisfatório, causador da lesão ao bem juridicamente protegido do sujeito agravado. Em casos que tais - e serão legião - o administrado ficaria a descoberto por não ser, obviamente, engajável a responsabilidade de algum ou alguns específicos funcionários. Demais disso, em uma terceira hipótese reproduzir-se-ia situação em que o administrado ficaria desvalido. É o caso de danos nos quais um bem juridicamente protegido é lesado pelo Estado, ainda que sem o intuito de fazê-lo, mediante comportamento lícito, cauto, diligente, irrepreensível. Pense-se em atos jurídicos ou em atos materiais da seguinte compostura: Fechamento do perímetro central da cidade a veículos automotores, determinado com base em lei e por razões de interesse público incontendível (salubridade pública, tranquilidade pública, ordem pública), e que acarreta, inevitavelmente, seríssimo gravame patrimonial aos proprietários de edifícios-garagem, edificados e licenciados, inclusive para a correspondente exploração econômica na área interditada à circulação dos citados veículos; nivelamento de rua que, pelas características físicas do local, resulta, de modo inexorável, em ficarem edificações marginais ao seu leito em nível mais elevado ou em nível inferior a ela, inobstante realizada a obra com todos os recursos e cautelas técnicas, causando, destarte, depreciação significativa aos prédios lindeiros afetados, além de acarretar insuperáveis incômodos a sua utilização. Situações deste jaez, como é claro a todas as luzes, demandam recomposição patrimonial do lesado, para que não seja ferido o preceito isonômico, exigente de igualitária repartição dos encargos públicos. B bem de ver que a simples responsabilidade do funcionário, cabível tão-só quando identificável conduta sua contrária ao Direito, por comportamento deliberado ou por negligência, imprudência ou imperícia, de nada serviria para enfrentar estas hipóteses, posto que não estariam em pauta as condições suscitadoras de seu engajamento. 5. A fim de que os administrados desfrutassem de proteção mais completa ante comportamentos danosos ocorridos no transcurso de atividade pública — e não a fim de proteger os funcionários contra demandas promovidos pelos lesados — é que se instaurou o princípio geral da responsabilidade do Estado. Ou seja: a difusão e acatamento, nos vários países, da tese da responsabilidade estatal objetivou e significa tão-só a ampliação das garantias de indenização em favor dos lesados. Nada traz consigo em favor do funcionário e muito menos em restrição ao administrado em seu direito de demandar contra quem lhe tenha causado dano. Em suma: a exposição de um patrimônio sempre solvente, como o é o do Estado, e bem assim a abertura do campo mais largo à responsabilização, nada tem a ver com qualquer propósito de colocar os funcionários públicos à salvo de ações contra eles intentáveis pelos agravados patrimonialmente em decorrência de atos contrários ao direito. Tanto isso é exato, tanto são estranhas as duas questões – responsabilidade do Estado e proteção ao funcionário contra ações intentáveis por terceiros – que os vários sistemas jurídicos, quando desejaram beneficiar os agentes públicos com este resguardo, fizeram-no explicitamente e de· maneira bem conhecida, antes mesmo de ser acolhida a tese da responsabilidade do Estado, o que demonstra a independência entre os dois tópicos. É notório que no passado existiu, em distintos países, uma chamada “garantia administrativa dos funcionários”. Por força dela, estes só poderiam ser acionados em decorrência de comportamentos vinculados a suas funções, se houvesse prévia concordância do Estado. Disposição deste teor, como é notório, existia na Constituição Francesa do ano VIII (art. 75) e prevaleceu até 1870, quando foi derrubada por um decreto-lei de 18 de setembro, época em que a ida Constituição não mais estava em vigor, mas o dispositivo sobrevivia com força de lei, nos termos da concepção francesa, segundo a qual normas Constitucionais compatíveis com a superveniente Constituição persistiam com vigor de lei ordinária (cf. ao respeito Francis Paul Benoit, Droit Administratif, Dalloz, 1968, pp. 718-719). Houve, igualmente, preceitos análogos na Alemanha, nas legislações da Prússia, da Baviera e de Baden e Hesse, como noticia Forsthoff. Tambéma Espanha conheceu regramento análogo e que haveria de perdurar até 1879 (cf. Eduardo Garcia de Enterría - Curso de Derecho Administrativo, Civitas, 2.ª ed., 1981, vol. II, p. 327). Não é difícil concluir que se a responsabilidade do Estado não veio para escudar o funcionário em face de demandas que os lesados almejassem propor contra eles mas, como é de todos sabido, para ampliar a proteção aos administrados, não faz qualquer sentido extrair de regra defensora dos direitos dos agravados a conclusão de que lhes é interdito proceder contra quem, violando o direito, foi o próprio agente do dano. 6. Isto posto, vejamos se ao lume do nosso Direito devem-se reputar absolvidas as regras dos arts. 159 e 1.518 do CC (LGL\2002\400), no que tange à relação entre o funcionário público e o administrado por ele lesado, em face das disposições sobre a responsabilidade estatal. Reafirma-se, neste passo, que as aludidas disposições do Código Civil (LGL\2002\400) são, em rigor de verdade, autênticas normas sagradoras de princípios da teoria geral do Direito. Antes do advento do Código Civil (LGL\2002\400) inexistia regra estabelecendo responsabilidade do Estado. Havia tão-só preceptivos estatuindo responsabilidade dos servidores do Estado por atos lesivos a terceiros. A Constituição de 1824, em seu art. 178, 29 e a Constituição de 1891, no art. 82, estabeleciam apenas a responsabilidade dos “empregados públicos” (na expressão da primeira delas) e dos funcionários públicos (na linguagem da segunda), “por abusos e omissões”, bem como os dos superiores que, por indulgência, não responsabilizassem os subalternos. É bem verdade que, nada obstante, entendia-se haver responsabilidade solidária do Estado, como anota Pimenta Bueno (Direito Público Brasileiro, Rio, 1850, §§ 602 e 603). 7. Foi o Código Civil (LGL\2002\400), em seu art. 15, que consagrou normativamente a responsabilidade do Estado, dispondo: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito o faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”. Posteriormente, a Constituição de 1934, no art. 171 e ade1937, no art. 158, em dispositivos idênticos, estatuíram: “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos”. Note-se que vigorou, até então, a tese da responsabilidade subjetiva do Estado, ou seja, vinculada à ideia do dolo ou culpa. A partir da Constituição de 1946, por força de seu art. 194, ingressa em nosso sistema normativo a responsabilidade objetiva, pois, tal como ocorreria com os textos constitucionais ulteriores - de 1967 e de 1969, respectivamente em seus arts. 105 e 107 - deixou-se de fazer qualquer menção a “procedimento contrário ao direito” ou a “negligência”, “abuso”, etc. Contentaram-se os novos dispositivos em se referir a “danos que os seus funcionários nessa qualidade causem a terceiros” ou “causarem”, como consta da Carta de 1969 (dita Emenda 1 à “Constituição de 1967”). Em suma: ocorreu uma claríssima evolução. De início, só estava prevista a responsabilidade dos funcionários, tal como ocorria nos direitos alienígenas. Ao depois, aceitou-se a responsabilidade do Poder Público, em sua modalidade subjetiva. Finalmente, desde 1946, consagra-se — e no próprio texto Constitucional — a admissibilidade da responsabilidade objetiva. É evidente que o ciclo evolutivo teve em mira a ampliação do resguardo do administrado pois lhe veio proporcionar a busca de reparação econômica em casos que não seriam acobertáveis pela simples responsabilidade dos funcionários. Além disso, trouxe-lhe a garantia de um patrimônio sempre solvente. Esta evolução, insista-se, nunca almejou senão estes resultados. Não há, pois, como pretender atrelar a ela uma presumida intenção de colocar os funcionários numa redoma, tornando-os intangíveis pelos particulares lesados. 8. O atual texto impositivo do princípio geral da responsabilidade do Estado substancia-se no art. 107 da Carta do País. Estes são seus dizeres: “As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”. Que se lê no sobredito regramento? Que estatui ele? Tão-só e unicamente que o Poder Público responderá pelos danos causados pelos funcionários, enquanto tais, e que ficam sujeitos à ação de regresso promovida pelo Estado, se agiram com dolo ou culpa. Outorga-se aí, ao particular lesado, um direito contra o Estado, o que evidentemente não significa que, por tal razão, se lhe esteja retirando o de acionar o funcionário. A atribuição de um benefício jurídico não significa subtração de outro direito, salvo quando com ele incompatível. Por isso, como bem observou o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a vítima pode propor ação contra o Estado, contra o funcionário, à sua escolha, ou contra ambos solidariamente, sendo certo que se agir contra o funcionário deverá provar culpa ou dolo, para que prospere a demanda (Princípios Gerais de Direito Administrativo, Forense, vol. II, 1974, pp. 481 e 482). De outra parte, o parágrafo único do art. 107 outorga, ao Estado, direito de regresso contra o funcionário que agiu dolosa ou culposamente. Este preceito é protetor do interesse do Estado. Prevê forma de seu ressarcimento pela despesa que lhe haja resultado da condenação. Também nele nada há de proteção ao funcionário. A indicação da via pela qual o Poder Público vai se recompor não é indicação, nem mesmo implícita, de que a vítima não pode acionar o funcionário. 9. Por isso discordamos do entendimento de Hely Lopes Meirelles que extrai dos preceitos em causa vedação a que o lesado acione o agente público (Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 10.ª ed. atualizada, 1984, p. 538). Não nos parece de boa técnica interpretativa atribuir a uma norma dicções que nela não se contêm ou ler nela o que ali não está escrito. Tal procedimento é sobremodo vitando quando implica erigir sobre dada regra uma regra de conteúdo diverso e estranho aos propósitos que engendraram a norma da qual se quer sacar outras consequências além das estatuídas. Daí havermos, de outra feita, averbado: “Entendemos que o art. 107 e seu parágrafo único não tem caráter defensivo do funcionário. A cabeça do artigo visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio sempre solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado dele extrair restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar dela conclusões que caminham na direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano. A seu turno, o parágrafo único, que prevê o regresso do Estado contra o funcionário responsável, volta-se à proteção do patrimônio público. Daí, na cabeça do artigo e em seu parágrafo só há preceptivos volvidos à defesa do administrado e do Estado, não se podendo vislumbrar intenções salvaguardadoras do funcionário. A circunstância de haverem acautelado os interesses do primeiro e do segundo não autoriza concluir que acobertaram o agente público, limitando sua responsabilização ao caso de ação regressiva movida pelo Poder Público judicialmente condenado” (Ato administrativo e Direitos dos Administrados, Ed. RT, 1981, pp. 168-169). De resto, entendimento contrário ao que esposamos, sobre não trazer em seu abono qualquer interesse público que o justifique, acarreta, pelo contrário, consequência antinômica a ele. É que o Poder Público dificilmente moverá a ação regressiva, como, aliás, os fatos o comprovam de sobejo. Tirante casos de regresso contra motoristas de veículos oficiais — praticamente os únicos fustigados por esta via de retorno — não se vê o Estado regredir contra seus funcionários. Diversas razões concorrem para isto. De fora parte o sentimento de classe ou de solidariedade com o subalterno (já de si conducente a uma contenção estatal na matéria), assaz de vezes o funcionário causador do dano age incorretamente com respaldo do superior, quando não em conluio com ele ou, pelo menos, sob sua complacência. É lógico que este não tem interesse em estimular a ação regressiva que poria a nu sua responsabilidade conjunta. Demais disso, ao ser acionado, o Estado sistematicamente se defende — e é esta mesma sua natural defesa — alegando não ter existido a causalidade invocada e haver sido absolutamente regular a conduta increpada, por isenta de qualquer falha, imperfeição ou culpa. Diante disto, é evidente que, ao depois, em eventual ação de regresso, enfrentará situação profundamente constrangedora e carente de qualquer credibilidade, pois terá de desdizer-se às completas, de renegar tudo o que dantes disse e proclamar exatamente o oposto do que afincadamente alegara. A consequência é a impunidade do funcionário, seja porque depois de o Estado haver assentado uma dada posição na ação de responsabilidade fica impedido de mover a ação de regresso, seja porque, se o fizer, topará com o que havia previamente estabelecido e que agora milita contra si próprio e em prol do funcionário, convertendo-se em robusta defesa deste último, de tal sorte que Poder Público no pleito anterior prepara de antemão sua derrota na lide sucessiva. Estas são as razões pelas quais, tirante o caso dos humildes motoristas de veículos oficiais, praticamente funcionário algum é molestado com ação regressiva. Pode confiar que ficará impune, mesmo quando negligente. Não precisa coibir-se de abusos e até de atos dolosos lesivos aos administrados. O Estado pagará por ele. A solidariedade de classe ou o comprometimento dos superiores com os superiores inquinados de viciosos (quando menos por complacência), a ingratidão da posição do Estado na duplicidade de ações, pois nelas terá de adotar posturas antagônicas, garantem ao funcionário a não desmentida expectativa de escapar a ações regressivas. 10. Assim, sobre nada existir que justifique juridicamente a imunização do funcionário contra pleitos intentados pelos lesados, tudo concorre para admitir o cabimento de tais ações. Tanto razões de interesse público como razões de direito estrito falam em favor delas. Consoante inicialmente se disse, para que houvesse elusão da regra geral de direito que impõe a responsabilidade direta daquele que, violando a ordem jurídica, causou dano a outrem, seria preciso que existisse norma absolutória suprimindo sua positividade de modo claro e inequívoco. Conforme visto, nada há neste sentido. Daí que o Supremo Tribunal Federal, no RE 90.071, publicado na RDA 142/93, de out.-nov./1980, frisou com hialina clareza esta conclusão, assim sintetizada na ementa do Acórdão: “O fato da Constituição prever direito regressivo contra o funcionário responsável pelo dano não impede que este último seja acionado conjuntamente com a pessoa jurídica de direito público, configurando-se típico litisconsórcio facultativo”. O Relator, Min. Cunha Peixoto, averbou com absoluta precisão: “E a interpretação do dispositivo constitucional, no sentido de permitir, facultativamente, admissibilidade da ação também contra o funcionário, autor do dano, sobre não acarretar nenhum prejuízo, quer à administração, seja ao funcionário, mais se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria. Isto porque a administração, sobre não poder nunca isentar de responsabilidade a seus servidores, vez que não possui disponibilidade sobre o patrimônio público, não se prejudica com a integração do funcionário na lide, já que a confissão dos fatos alegados pelo autor, por parte do funcionário, afetaria sua defesa, e não da administração, cuja responsabilidade se baseia na teoria do risco administrativo. Ao funcionário interessa intervir na ação, não só para assegurar o justo valor da indenização, como também para evitar as despesas de dois processos: o mviido contra a administração e a defesa contra ele. A letra e o espírito do art. 107, que reproduz o art. 194 da Constituição de 1946 e art. 105 de 1967, permitem a participação no processo, do funcionário que o Poder Público, executado por ato de seu representante, lesivo a terceiro, tem direito de exigir, diante do princípio de regressividade, do autor do dano, aquilo que pagou ao prejudicado”. É de ressaltar igualmente a concisa e exata fundamentação do voto do Min. Décio Miranda: “Sr. Presidente, o art. 107, e respectivo parágrafo único, da Constituição atual não revogaram o art. 159 do Código Civil (LGL\2002\400). Estes dispositivos, aliás, já vêm das Constituições anteriores, afirmam a responsabilidade objetiva do Estado, mas sem modificar em nada a responsabilidade em razão da culpa, que se possa increpar ao agente do Estado. Estou de acordo com o Relator, conhecendo o recurso e lhe dando provimento”. Isto posto, procede concluir que o sujeito lesado por conduta de funcionário público negligente, imprudente, imperito ou doloso em sua atuação, pode ser acionado pela vítima, que agirá apenas contra ele ou contra ele e o Estado, solidariamente, em litisconsórcio, a menos que deseje acionar tão-só o Estado.

1 Modo de enfoque do problemaTodo e qualquer estudo de direito há de partir não de análises pré-jurídicas ou sociológicas, mas é imperioso que seja ele perquirido à luz do Direito positivo. Despiciendo, daí, todo envolvimento com posições e estudos realizados em outros países, salvo para aprimoramento cultural. Evidente que a análise do Direito comparado passa a interessar se o direito alienígena possuir norma igual ou assemelhada à existente no Direito brasileiro. A menção retrospectiva do direito comparado resultaria inútil, da perspectiva de utilidade prática deste trabalho. Mesmo porque, como assinala Marcelo Caetano “há países onde o expropriado pode requerer a reversão ou retrocessão dos bens, restituindo a indenização recebida, ou o expropriante tem o dever de oferecer os bens ao expropriado mediante a devolução do valor pago" (Princípios fundamentais do Direito Administrativo, 1977, p. 468) enquanto que "noutros países entende-se que, em qualquer caso, a conversão dos bens desapropriados no montante da indenização paga é definitiva. Portanto, nunca haverá lugar a reversão ou retrocessão dos bens” (idem, ibidem). Afigura-se-nos dispensável e sem qualquer utilidade prática a apresentação de uma resenha da doutrina estrangeira a propósito do tema. Apenas será feita menção a alguns autores, na medida em que suas afirmações interessarem à análise. Observe-se, tão-somente que o direito de retrocessão em espécie é reconhecido em diversas legislações. Na Itália há previsão legal (art. 60 da Lei 2.359, de 25.6.1865) o mesmo ocorrendo na França (art. 54 do Dec. 58.997, de 23. 10. 58, que fixa o prazo de 10 anos a contar do decreto de desapropriação para que se requeira a retrocessão). Em Portugal há dispositivo semelhante (art. 8 º da Lei 2 .030, de 22.6.48); o que acontece também na Espanha (art. 54 da Lei de 15. 12. 54) e na Alemanha (Lei de 23. 2.57, em seu § 102) Demais de tal inicial observação, perigoso é o estudo de qualquer instituto jurídico atrelado à lei. Impõe-se a análise de determinado instituto a partir da Constituição. Daí inicia-se o estudo da retrocessão. 2 Desapropriação. Desvio de poderDispõe o § 22 do art. 153 da Lei Maior "que é assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante previa e justa indenização em dinheiro...”. Assegura-se o direito de propriedade que cede apenas, ante o interesse coletivo, representado pelo Estado. Ao mesmo tempo em que garante a propriedade, a Constituição assegura ao Estado o poder de retirá-la mediante desapropriação. Esta pode ser entendida como "o procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público" (Elementos de Direito Administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, 1980, p. 188). Caracteriza-se a desapropriação pela retirada compulsória do bem do domínio particular, com sua transferência ao domínio público, sob fundamento de interesse público mediante indenização. O fulcro da permissão legal para a transferência do domínio é o interesse público, ou seja, finalidade prevista no próprio ordenamento jurídico a ser perseguido pelo Estado. Sob a rubrica interesse público albergam-se todos os conteúdos possíveis de utilidade coletiva desde que alcançados pelo sistema de normas (sob o rótulo interesse público acolhe-se a necessidade ou utilidade pública e o interesse social). O poder de desapropriação deflui do domínio eminente que possui o Poder Público sobre todas as coisas materiais e imateriais sujeitas ao âmbito espacial de validade do sistema jurídico. O poder de desapropriação pode ser decomposto em três aspectos: a) transferência compulsória de alguma coisa; b) mediante indenização e c) sob o fundamento de interesse público. A desapropriação, como forma originária de aquisição de domínio, implica na compulsoriedade da transferência do bem do domínio particular para o público. Sempre haverá indenização, devidamente apurada através do processo próprio ou mediante acordo de vontades. E, o que mais nos interessa, há que vir fundamentada em interesse público, sob pena de invalidade. A competência, no Direito, não é dada a qualquer título. Sempre é outorgada a determinado agente para que persiga interesses coletivos ou mais propriamente denominados públicos, sendo estes apurados pela análise de todo o sistema de normas. A visão completa da competência apenas pode ser entrevista, pois, em contraste com a finalidade descrita na norma legal. Desviando-se o agente administrativo dos fins que lhe foram traçados pelo sistema de normas, incide no desvio de poder (ou de finalidade, como dizem alguns). 3 Conceito de retrocessãoA retrocessão implica no direito do expropriado de retomar a propriedade do imóvel que lhe fora retirada compulsoriamente pelo Poder Público. Os léxicos consignam que "retrocessão é o ato pelo qual o adquirente de um bem transfere de volta a propriedade desse bem àquele de quem o adquiriu" (Novo Dicionário Aurélio, lª ed., p. 1.231). Assinala Oliveira Cruz que "a retrocessão é um instituto de Direito Público, destinado a fazer voltar ao domínio do desapropriado os bens que saíram do seu patrimônio, por efeito de uma desapropriação por utilidade pública" (Da desapropriação, p. 119). E, acrescenta que "a retrocessão tem, indiscutivelmente, uma feição real porque significa um direito que só se desliga do imóvel quando preenchidos os fins determinantes da desapropriação" (ob. cit., p. 121). Assim entendida a retrocessão, como defluente do próprio preceito constitucional que assegura a propriedade e resguarda sua retirada apenas e exclusivamente pela desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social, não há como confundi-la com a preempção ou prelação, ou assimilá-la a qualquer tipo de direito pessoal. A fixação de tal premissa é fundamental para todo o desenvolvimento do trabalho e para alicerçar as conclusões que serão apontadas ao final. Daí porque não se pode concordar com a assertiva feita por alguns autores de que se cuida de simples obrigação imposta ao Poder Público de oferecer ao ex-proprietário o bem que lhe desapropriou, se este não tiver o destino para o qual fora expropriado (Múcio de Campos Maia, "Ensaio sobre a retrocessão", in RDA, 34/1-11). Pela própria dúvida no conteúdo do conceito, já os autores manifestaram-se surpresos e a jurisprudência claudicou sobre a análise do tema. Muitos julgados, inclusive, chegaram a admitir a inexistência da retrocessão no Direito brasileiro. Mas, pela análise que será feita e pelas conclusões a que se chegará, ver-se-á não só da existência do instituto no Direito brasileiro, sendo despicienda a indagação do Direito Civil a respeito, defluindo o instituto da só análise do texto constitucional brasileiro. A retrocessão é mero corolário do direito de propriedade, constitucionalmente consagrado e decorre do direito emergente da não utilização do bem desapropriado para o fim de interesse público. Sob tal conteúdo é que o conceito será analisado. 4 Desenvolvimento histórico, no BrasilEm estudo sobre o aspecto histórico do desenvolvimento da retrocessão no Direito brasileiro Ebert Chamoun escreveu que o inc. XXII do art. 179 da Constituição do Império, de 25. 3. 1824 dispôs sobre a possibilidade da desapropriação. E a Lei provincial 57, de 18.3.1836 pela vez primeira cuidou da retrocessão, assegurando que, na hipótese de desapropriação caberia "recurso à Assembleia Legislativa provincial para a restituição da propriedade ... " A admissibilidade da retrocessão foi aceita pelo STF que assim deixou decidido: “que abrindo a mesma Constituição à plenitude o direito de propriedade no art. 72, § 17, a exceção singular da desapropriação por utilidade pública presumida, desde a certeza de não existir tal necessidade, o ato de desapropriação se equipara a violência (V) e deve se rescindir mediante ação do espoliado" (O Direito, vol. 67, 1895, p. 47). A referência é à Constituição republicana de 24.2.1891. Em sua Nova Consolidação das Leis Civis vigentes em 11 de agosto de 1899, Carlos de Carvalho escrevia o art. 855 "se verificada a desapropriação, cessar a causa que a determinou ou a propriedade não for aplicada ao fim para o qual foi desapropriada, considera-se resolvida a desapropriação, e o proprietário desapropriado poderá reivindicá-la". Diversas leis cuidaram do assunto, culminando com a edição do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400) que dispôs: ''A União, o Estado, ou o Município, oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino para que se desapropriou". Criou-se, assim, o direito de preempção ou preferência, como cláusula especial à compra e venda. As Constituições que se seguiram igualmente asseguraram o direito de propriedade (a de 1934, no art. 113, 17; a de 1937, no art. 122, 14; a de 1946, no § 16 do art. 141). A Constituição de 1967 igualmente protegeu, juridicamente, a propriedade, permanecendo a garantia com a EC 1/69. 5 Hipóteses de retrocessãoO instituto da retrocessão foi bem analisado por Landi e Potenza quando escrevem que "fatta l'espropriazione, se l'opera non siasi eseguita, e siano trascorsi i termini a tal uopo concessi o prorogati, gli espropriati potranno domandare che sia dall'autorità giudiziaria competente pronunciata la decadenza dell'ottenuta dichiarazione di pubblica utilità, e siano loro restituiti i beni espropriati. In altri termini, la mancata esecuzione dall'opera dimostra l'insussistenza dell’interesse pubblico, che aveva determinato l'affievolimento del diritto di proprietà" (Manuale di Diritto Amministrativo, 1960, p. 501). Mas não é só a falta de destinação do bem a interesse público ou a não construção da obra para que teria sido o imóvel desapropriado que implica na possibilidade de retrocessão, afirmam os autores citados. Também no caso em que ''l'opera pubblica sia stata eseguita: ma qualche fondo, a tal fine espropriato, non abbia ricevuto in tutto o in parte la prevista destinazione" (ob. cit., p. 501). A retrocessão, pois, deflui, do que se lê da lição dos autores transcritos, na faculdade de o expropriado reaver o próprio bem declarado de utilidade pública, - quando lhe tenha sido dado destinação diversa da declarada no ato expropriatório ou não lhe tenha sido dada destinação alguma. De outro lado, esclarece André de Laubadere que "si l'immeuble exproprié ne reçoit pas la destination prévue dans la déclaration d'utilité publique, il est juste que le propriétaire exproprié puisse le récupérer. C'est l'institution de la rétrocession" (Traité deDroit Administratif, 6." ed., 2. 0 vol., p. 250). No direito brasileiro, os conceitos são praticamente uniformes. Eurico Sodré entende que "retrocessão é o direito do ex-proprietário de reaver o imóvel desapropriado, quando este não tenha tido utilização a que era destinado" (A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 1928, pp. 85-86). Firmino Whitaker afirma que "é direito que tem o ex-proprietário de readquirir o imóvel desapropriado mediante a restituição do valor recebido, quando não tenha sido o mesmo imóvel aplicado em serviço de ordem pública" (Desapropriação, 3ª ed., p. 23, 1946). Cretella Junior leciona que "é o direito do proprietário do imóvel desapropriado de reavê-lo ou de receber perdas e danos, pelos prejuízos sofridos, sempre que ocorrer inaproveitamento, cogitação de venda ou desvio de poder do bem expropriado" (Comentários às leis de desapropriação, 2.ª ed., 2.ª tiragem, 1976, p. 409). Fazendo a distinção prevista por Landi e Potenza, escreve Marienhoff que "la retrocesión, en cambio, sólo puede tener lugar en las dos siguientes hipótesis: a) cuando, después de la cesión amistosa o avenimiento, o después de terminado el juicio de expropiación, el expropiante afecta el bien o cosa a un destino diferente del tenido en cuenta por el legislador ai disponer la expropiación y hacer la respectiva calificación de utilidad publica; b) cuando efectuada la cesión amistosa o avenimiento, o terminado el juicio de expropiación, y transcurrido cierto plazo el expropiante no le dá al bien o cosa destino alguno" (Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, 2ª ed., p. 369). Embora os autores costumem distinguir as hipóteses de cabimento da retrocessão, parece-nos que no caso de o Poder Público alterar a finalidade para que houvera decretado a desapropriação não existe o direito à retrocessão. Isto porque a Constituição Federal como já se viu, alberga no conceito "interesse público" a mais polimorfa gama de interesses. Assim, se desapropriado imóvel para a construção de uma escola, mas constrói-se um hospital, não nos parece ter havido "desvio de poder" ou de "finalidade". Simplesmente houve desvio do fim imediato, mas perdura o fim remoto. O interesse público maior, presente no ordenamento jurídico ficou atendido. Simplesmente, por interesses imediatos do Poder Público, mas sempre dentro da competência outorgada pela legislação, o agente entendeu de dar outra destinação à coisa expropriada. Em tal hipótese, não parece ter havido desvio de poder, hábil a legitimar a retrocessão. De tal sentir é Celso Antônio Bandeira de Mello quando afirma "convém ressaltar enfaticamente, contudo, que a jurisprudência brasileira pacificou-se no entendimento de que se o bem desapropriado para uma específica finalidade for utilizado em outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão (tal como é concebida hoje), considerando que, no caso, inexistiu violação do direito de preferência" (ob. cit., p. 210). Cita o autor a jurisprudência mencionada (RDP, 2/213, 3/242 e em RDA, 88/158 e 102/188). A doutrina é remançosa em afirmar a possibilidade de ser o bem empregado em outra finalidade diversa da alegada no decreto expropriatório ou na lei, desde que também de utilidade pública (Adroaldo Mesquita da Costa, in RDA, 93 /377; Alcino Falcão, Constituição Anotada, vol. II, pp. 149/SO; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição Brasileira, 1954, vol. III, p. 115; Diogo Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, vol. 2, p. 116; Ebert Chamoun, Da retrocessão nas desapropriações, pp. 74 e ss.; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 2.ª ed., p. 505; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda Constituição n.º 1, de 1969, T. V, pp. 445/6; Cretella Junior, Tratado de Direito Administrativo, vol. IX, pp. 165/6). A jurisprudência a respeito é farta (RTJ, 39/495, 42/195 e 57 /46). Mais recentemente decidiu-se que "não cabe retrocessão quando o imóvel expropriado tem destino diverso, vias de utilidade pública" (RDA, 127 /440). Poucos autores manifestam-se em sentido contrário, ou seja, pela inadmissibilidade de aplicação do destino do bem em outra finalidade que não a invocada no decreto ou lei que estipula a desapropriação (Hélio Moraes de Siqueira, A retrocessão nas desapropriações, p. 61 e Miguel Seabra Fagundes, Da desapropriação no Direito brasileiro, 1949, p. 400). Tais indicações foram colhidas na excelente Desapropriação – Indicações de Doutrina e Jurisprudência de Sérgio Ferraz, pp. 122/124. Já diversa é a consequência quando o imóvel não é utilizado para qualquer fim, ficando ele sem destinação específica, implicando, praticamente, no abandono do imóvel. Daí surge, realmente, o problema da retrocessão. Mas, emergem questões prévias a serem resolvidas. Como se conta o prazo, se é que há, para que se legitime o expropriado, ativamente? Em consequência da solução a ser dada à questão anterior, cuida-se a retrocessão de direito real ou pessoal, isto é, a não utilização do bem expropriado enseja reivindicação ou indenização por perdas e danos? Estas questões são cruciais e têm atormentado os juristas. Passemos a tentar equacioná-las. 6 Momento do surgimento do direito de retrocessãoEntende Cretella Júnior que há dois momentos para que se considere o nascimento do direito de ingressar com a ação de retrocessão. Mediante ato expresso ou por ato tácito. "Mediante ato expresso, que mencione a desistência do uso da coisa expropriada e notifique o ex-proprietário de que pode, por ação própria, exercer o direito de retrocessão" (Comentários às leis de desapropriação, p. 415) ou através de ato tácito, ou seja, pela conduta da Administração que permita prever a desistência de utilização do bem expropriado, possibilitando ao antigo proprietário o exercício do direito de preferência...” (ob. cit., p. 416). De igual teor a lição de Eurico Sodré, A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, 2.ª ed., p. 289. A jurisprudência já se manifestou em tal sentido (RTJ, 57 /46). Ebert Chamoun (ob. cit., pp. 80 e ss.) entende que apenas por ato inequívoco da administração tem cabimento a ação de retrocessão. Jamais se poderia julgar pela procedência da ação que visasse a retrocessão, desde que o Poder Público alegue que ainda vá utilizar o bem. Afirma o citado autor que "é assim, necessário frisar que o emprego, pelo expropriante do bem desapropriado para fim de interesse público não precisa ser imediato. Desde que ele consiga demonstrar que o interesse público ainda é presente e que a destinação para esse escopo foi simplesmente adiada, porque não é oportuna, exequível ou aconselhável, deve ser julgado improcedente o pedido de indenização do expropriado, com fundamento no art. 1.150 do CC (LGL\2002\400)" (ob. cit., p. 84). De igual teor a lição de Pontes de Miranda (Comentários. T. V, p. 445). Celso Antonio Bandeira de Mello tem posição intermediária. Afirma que "a obrigação do expropriante de oferecer o bem em preferência nasce no momento em que este desiste de aplicá-lo à finalidade pública. A determinação exata deste momento há que ser verificada em cada caso. Servirá como demonstração da desistência, a venda, cessão ou qualquer ato dispositivo do bem praticado pelo expropriante em favor de terceiro. Poderá indicá-la, também, a anulação do plano de obras em que se calcou o Poder Público para realizar a desapropriação ou outros fatos congêneres" (ob. cit., p. 209). A propósito, já se manifestou o STF que "o fato da não utilização da coisa expropriada não caracteriza, só por si, independentemente das circunstâncias. desvio do fim da desapropriação" (RTJ. 57/46). Do mesmo teor o acórdão constante da RDA, 128/395. 7 Prazo a respeito. AnalogiaOutros autores entendem que há um prazo de cinco anos para que o Poder Público destine o imóvel à finalidade Pública para que efetuou a desapropriação. Assim se manifestam Noé Azevedo (parecer in RT 193/34) e Seabra Fagundes (ob. cit., pp. 397 /8). O prazo de cinco anos é já previsto na doutrina francesa. Afirma Laubadere que "si les immeubles expropriés n'ont pas reçu dans le délai de cinq ans la destination prévue ou ont cessé de recevoir cette destination, les anciens propriétaires ou leurs ayants droit à titre universel peuvent en demander la rétrocession dans un délai de trente ans à compter également de l'ordonance d'expropriation, à moins que l'expropriant ne requère une nouvelle déclaration d'utilité publique" (ob. cit., p. 251). Tal orientação encontra por base o art. 10 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) que estabelece: "a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará". Claro está que não tendo a lei previsto o direito à retrocessão, o intérprete há de buscar a solução para o problema (interpretação prudencial) dentro do próprio sistema normativo, para suprir ou colmatar a lacuna (a propósito deste tema, especificamente, veja se nosso "Lacuna e sistema normativo", in RJTJSP, 53/13-30). Esta surge no momento da decisão. Como todo problema jurídico gira em torno da decidibilidade, admite-se a interpretação analógica ao se entender que o prazo para que o Poder Público dê ao imóvel destinação específica ou outra permitida pelo direito (finalidade prevista no ordenamento) igualmente será o prazo de cinco anos. Neste, caduca o interesse público. Daí legitimar-se o expropriado a ingressar com a ação de retrocessão. Caso se entenda da inadmissibilidade de fixação de prazo, deixar-se-á à sorte o nascimento do direito ou, então, como pretende Cretella Junior, à manifestação volitiva do Poder Público decidir sobre a oferta do imóvel a alguém, com o que caracterizaria expressamente a vontade de alienar ou dispor do imóvel. Nunca haveria um prazo determinado, com o que padeceria a relação jurídica de segurança e estabilidade. Permaneceria o expropriado eternamente à disposição do Poder Público e perduraria, constantemente, e em suspense, até que a Administração decida como e quando destinará ou desafetará o imóvel. A solução que se nos afigura mais compatível com a realidade brasileira é a de se fixar o prazo de cinco anos, por aplicação analógica com o art. 10, retro citado. Está evidente que a só inércia não caracteriza a presunção do desvio. Se a Administração desapropria sem finalidade pública, o ato pode ser anulado, mesmo sem o decurso do prazo de cinco anos. Mas, aqui, o fundamento da anulação do ato seria outro e não se cuidaria do problema específico da retrocessão. 8 Natureza do direito à retrocessãoDiscute-se, largamente, sobre a natureza do direito à retrocessão. Para uns seria direito pessoal e eventual direito resolver-se-ia em indenização por perdas e danos. Para outros, cuida-se de direito real e, pois, há possibilidade de reivindicação. Magnífica resenha de opiniões é feita por Sérgio Ferraz em seu trabalho Desapropriação, pp. 117/121. Dentre alguns nomes que se manifestam pelo reconhecimento de que se cuida de direito pessoal e, pois, enseja indenização por perdas e danos encontram-se Ebert Chamoun (ob. cit., p. 31), Cretella Junior (Tratado . . ., vol. IX, pp. 159, 333/4), Múcio de Campos Maia ("ensaio sobre a retrocessão ", in RT 258/49). A jurisprudência já se tem manifestado neste sentido (RDA, 98/ 178 e 106/157). A propósito da pesquisa jurisprudencial, veja-se, também, o repertório de Sergio Ferraz. A solução apontada pelos autores encontra fundamento no art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) ao estabelecer que "os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". Com base em tal artigo afirma Ebert Chamoun que "o direito do expropriado não é, evidentemente, um direito real, porque o direito real não se contrapõe, jamais, um mero dever de oferecer. E, por outro lado, se o expropriante não perde a propriedade, nem o expropriado a adquire, com o simples fato da inadequada destinação, é óbvio que a reivindicação que protege o direito de domínio, e que incumbe apenas ao proprietário, o expropriado não pode ter" (ob. cit., pp. 38/39). Mais adiante afirma que "o direito do ex-proprietário perante o poder desapropriante que não deu à coisa desapropriada o destino de utilidade pública, permanece, portanto, no direito positivo brasileiro, como direito nítido e irretorquivelmente pessoal, direito que não se manifesta em face de terceiros , eventuais adquirentes da coisa, nem ela adere, senão exclusivamente à pessoa do expropriante. Destarte, o poder desapropriante, apesar de desrespeitar as finalidades da desapropriação, desprezando os motivos constantes do decreto desapropriatório, não perde a propriedade da coisa expropriada, que ele conserva em sua Fazenda com as mesmas características que possuía quando da sua. aquisição" (ob. cit., pp. 44/45). Em abono de sua orientação invoca o dispositivo mencionado e afirma "quaisquer dúvidas que ainda houvesse acerca da natureza do direito do expropriado seriam espancadas por esse preceito, límpido e exato, consectário perfeito dos princípios gerais do nosso direito positivo, dispositivo que se ajusta, como luva, ao sistema jurídico brasileiro relativo à aquisição de propriedade, à preempção e à desapropriação" (ob. cit., p. 47). De outro lado, autores há que entendem cuidar-se de direito real. Dentre eles Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 2.ª ed., p. 505), Seabra Fagundes (ob. cit., p. 397), Noé Azevedo (parecer citado, in RT, 193/34), Pontes de Miranda (Comentários . . . ", T. V, pp. 443/6 e Vicente Ráo (O direito e a vida dos direitos, 2.ª ed., p. 390, nota 113). Apontam-se, também, diversos julgados (RDA, 48/231 e 130/229). 9 Crítica às posiçõesRealmente não se confundem as disposições do art. 1.149 com o art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). O primeiro refere-se a pacto de compra e venda e tem por pressuposto a venda ou a dação em pagamento. Implica manifestação volitiva, através de contrato específico, em que se tem por base a vontade livre dos negócios jurídicos, assim exigida para validade do contrato. Já o art. 1.150 constitui norma de Direito Público, pouco importando sua inserção no Código Civil (LGL\2002\400) (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, T. XIV, 2.ª ed., § 1.612, p. 172). Em sendo assim, a norma do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400) que determina o oferecimento do imóvel desapropriado ao ex-proprietário para o exercício do direito de preferência não está revogada. Mas, daí não se conclui que há apenas o direito de prelação. Diverso é nosso entendimento. Pelo artigo referido, obriga-se a Administração a oferecer o imóvel (é obrigação imposta à Administração), mas daí não pode advir a consequência de que caso não oferecido o imóvel, não há direito de exigi-lo. A norma não é unilateral em prol do Poder Público. De outro lado, surge a possibilidade de exigência por parte do expropriado. E a tal exigência dá-se o nome de retrocessão. Superiormente ensina Hélio Moraes de Siqueira que "entretanto, não é na lei civil que se encontra o fundamento da retrocessão. Aliás, poder-se-ia, quando muito, vislumbrar os lineamentos do instituto. É na Constituição Federal que a retrocessão deita raízes e recebe a essência jurídica que a sustém. Mesmo se ausente o preceito no Código Civil (LGL\2002\400), a figura da retrocessão teria existência no direito brasileiro, pois é consequência jurídica do mandamento constitucional garantidor da inviolabilidade da propriedade, ressalvada a desapropriação por utilidade e necessidade pública e de interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro" (ob. cit., pp. 76/77). Idêntico entendimento deve ser perfilhado. Realmente, despiciendo é que o art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) tenha estabelecido que "os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". A lei não pode mudar a norma constitucional que prevê a possibilidade da desapropriação sob fundamento de interesse público. O interesse público previsto na Constituição Federal é concretizado através das manifestações da Administração, em atos administrativos, possuindo, como condição de sua validade e de sua higidez o elemento finalidade ("finalidade-elemento teleológico contido no sistema. Conjunto de atribuições assumidas pelo Estado e encampadas pelo ordenamento jurídico", cf. nosso Ato Administrativo, ed. 1978, p. 48). Destina-se a finalidade a atender aos interesses públicos previstos no sistema normativo. Há por parte do agente administrativo emanador do ato, a aferição valorativa do interesse manifestado no decreto. É pressuposto lógico da emanação de qualquer ato administrativo que a competência do agente seja exercitada em direção a alcançar os objetivos ou os valores traçados no sistema de normas. Tal aferição valorativa é realizada no momento da expedição do ato. No decurso de certo tempo, pode desaparecer o interesse então manifestado. Mas, tal reconhecimento do desinteresse não pertence apenas à Administração Pública, mas também ao expropriado que pode provocá-lo, mediante ação direta. A Administração Pública, pela circunstância de ter adquirido o domínio da coisa expropriada, não fica isenta de demonstrar a utilidade da coisa ou a continuidade elo interesse público em mantê-la. Desaparecendo o interesse público, o que pode acontecer por vontade expressa da Administração, ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos, contados dos cinco anos seguintes à transferência de domínio, que se opera pelo registro do título aquisitivo, que é a carta de adjudicação mediante prévio pagamento do preço fixado, nasce ao expropriado o direito de reaver a própria coisa. Trata-se de direito real, porque a perquirição da natureza do direito não deflui do momento atual do reconhecimento da desnecessidade da coisa, mas remonta ao momento do ato decretatório da utilidade pública. Já disse alhures (Ato Administrativo, pp. 122 e ss.) que a nulidade ou o ato inválido não prescreve. No caso a prescrição alcança o expropriado no prazo de cinco anos, contados do término dos cinco anos anteriores ao termo final do prazo de presunção da desnecessidade do imóvel. Explicando melhor: o Poder Público tem cinco anos, contados da data da aquisição da propriedade, que opera pelo registro da carta de adjudicação no Cartório do Registro de Imóveis competente, ou mediante registro da escritura pública lavrada por acordo das partes, no mesmo Cartório, para dar destinação específica, tal como declarada no decreto expropriatório ou outra destinação, havida como de interesse público. Passado tal prazo, abre-se ao expropriado o direito de haver a própria coisa, também pelo prazo de Cinco anos, nos termos do Dec. 20.910/32 (LGL\1932\1). A propósito já se decidiu que "a prescrição da ação de retrocessão, visando às perdas e danos, começa a correr desde o momento em que o expropriante abandona, inequivocamente, o propósito de dar, ao imóvel, a destinação expressa na declaração de utilidade pública" (PDA, 69/ 200). Ausente a utilidade pública, seja no momento da declaração, seja posteriormente. o ato deixa de ter base legal. Como afirma José Canasi, "la retrocesión tiene raiz constitucional implicita y surge del concepto mismo de utilidade publica. No se concibe una utilidad publica que puede desaparecer o deformarse a posteriori de la expropriación. Seria un engano o una falsidad" (La retrocesión en la Expropiación Publica, p. 47). Rejeita-se o raciocínio de que o expropriado, não sendo mais proprietário, falece-lhe o direito de pleitear reivindicação. Tal argumento serviria, também, para &e rejeitar a existência de direito pessoal. Isto porque, se o ex-proprietário já recebeu, de acordo com a própria Constituição Federal a justa indenização pela tomada compulsória de seu imóvel, nenhum direito teria mais. Não teria sentido dar-se nova indenização ao ex-proprietário, de vez que o Poder Público já lhe pagara toda quantia justa e constitucionalmente exigida para a composição do patrimônio desfalcado pela perda do imóvel. Aí cessaria toda relação criada imperativamente, pelo Poder Público. Inobstante, a pretensão remonta à edição do ato. O fundamento do desfazimento do decreto expropriatório reside exatamente na inexistência do elemento finalidade que deve sempre estar presente nas manifestações volitivas da Administração Pública. Demais, cessado o interesse público subsistente no ato expropriatório, a própria Constituição Federal determina a persistência da propriedade. A nosso ver, a discussão sobre tratar-se de direito real ou pessoal é falsa. Emana a ação da própria Constituição, independentemente da qualificação do direito. Ausente o interesse público, deixa de existir o fundamento jurídico da desapropriação. Logo, não podem subsistir efeitos jurídicos de ato desqualificado pelo ordenamento normativo. Trata-se de direito real, no sentido adotado por Marienhoff quando afirma que "desde luego, trátase de una acción real de "derecho público", pues pertenece al complejo jurídico de la expropiación, institución exclusivamente de derecho público, segun quedó dicho en un parágrafo precedente (n. 1.293). No se trata, pues, de una acción de derecho comun, ni regulada por este. El derecho privado nada tiene que hacer al respecto. Finalmente, la acción de retrocesión, no obstante su carácter real, no trasunta técnicamente el ejercicio de una acción reivindicatoria, sino la impugnación a una expropiación donde la afectación del bien o cosa no se hizo al destino correspondiente, por lo que dicha expropiación resulta en contravención con la garantia de inviolabilidad de propiedad asegurada en la Constitución. La acción es "real" por la finalidad que persigue: reintegro de un bien o cosa" (Tratado de Derecho Administrativo, vol. IV, p. 382, n. 1.430). De igual sentido a orientação traçada no Novíssimo Digesto Italiano, onde se afirma que "per tale disciplina deve escludersi che il diritto alla retrocessione passa considerarsi un diritto alla risoluzione del precedente trasferimento coattivo, esso e stato definito un diritto legale di ricompera, ad rem (non in rem) (ob. cit., voce - espropriazione per pubblica utilità", vol. VI, p. 950). Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que "o expropriado pode pedir retrocessão, ou readquirir o domínio do bem expropriado, no caso de não lhe ter sido dado o destino que motivou a desapropriação" (RDA 130/229). No mesmo sentido o acórdão constante da "Rev. Trim. de Jur.", vol. 104/468-496, rel. Min. Soares Muñoz. 10 Transmissibilidade do direito. Não se cuida de direito personalíssimoAdmitida a existência da retrocessão no Direito brasileiro in specie, ou seja, havendo a possibilidade de reaquisição do imóvel, e rejeitando-se frontalmente, a solução dada pela jurisprudência de se admitir a indenização por perdas e danos, de vez que, a nosso ver, há errada interpretação do art. 35 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6), surge a questão também discutida se o direito à retrocessão é personalíssimo, ou é transmissível, causa mortis. Pela negativa manifestam-se Ebert Chamoun (ob. cit., p. 68), Eurico Sodré (ob. cit., p. 76), Hely Lopes Meirelles (ob. cit., p. 505) e Pontes de Miranda (ob. cit., p. 446). Em sentido oposto Hélio Moraes de Siqueira (ob. cit., p. 64) e Celso Antônio Bandeira de Mello (oh. cit., p. 210). A jurisprudência tem se manifestado favoravelmente à transmissão do direito de retrocessão (RTJ 23/169, 57 / 46 e 73/155). Inaplicável no Direito Público o art. 1.157 do CC (LGL\2002\400). Disciplina ele relações de particulares, devidamente ajustado ao art. 1.149 que, como se viu anteriormente, cuida, também, de manifestações volitivas. Já, a desapropriação implica na tomada compulsória do domínio dos particulares, em decorrência de ato imperativo (tal como por nós conceituado a fls. 29 do Ato Administrativo). A imperatividade implica em manifestação de poder, ou seja, na possibilidade que goza o Poder Público de interferir na esfera jurídica alheia, por força jurídica própria. Já nas relações particulares, estão estes no mesmo nível; quando intervém o Estado o relacionamento é vertical e não horizontal. Daí porque o referido dispositivo legal não tem aplicação ao tema em estudo. O TJSP já deixou decidido que "os sucessores do proprietário têm direito de ser indenizados, no caso de o expropriante do imóvel expropriado não se utilizar deste, e procurar aliená-lo a terceiros, sem mesmo oferecê-lo àqueles (RT 322/193). Rejeitando, apenas o direito de preferência, de vez que entendendo a retrocessão como espécie de direito real, aceita-se a argumentação da transmissibilidade da ação. No mesmo sentido a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 59/631). As ações personalíssimas são de interpretação estrita. Apenas quando a lei dispuser que não se transmite o direito causa mortis é que haverá impossibilidade jurídica da ação dos herdeiros ou sucessores a qualquer título. No caso ora analisado, verificando-se da inaplicabilidade do art. 1.157 do CC (LGL\2002\400), percebe-se que defluindo o direito à retrocessão da própria Constituição Federal, inarredável a conclusão que se cuida de direito transmissível. 11 Montante a ser pago pelo expropriado, pela reaquisição do imóvelResta indagar qual o critério para fixação do montante a ser pago pelo ex-proprietário quando do acolhimento da ação de retrocessão. Inicialmente, pode-se dizer que o expropriado deve devolver o montante apurado quando do recebimento do preço fixado pelo juiz ou havido mediante acordo lavrado em escritura pública. Inobstante, se o bem recebeu melhoras que tenham aumentado seu valor, parece-nos que devam elas ser levadas em conta, para efeito de apuração do montante do preço a ser devolvido ao expropriante. O valor a ser pago, pois, será o recebido à época, por parte do expropriado acrescido de melhoramentos eventualmente introduzidos no imóvel, caso deste se cuide. 12 Correção monetáriaHá autores que afirmam que a correção monetária não fará parte do valor a ser devolvido, "in principio", pois, embora haja previsão legal de seu pagamento quando da desapropriação, há razoável fundamento de que se o Poder Público não destinou o imóvel ou deu margem a que ele não fosse utilizado, por culpa sua, de seu próprio comportamento, deve suportar as consequências de sua atitude. A Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina prontificou-se pelo descabimento da atualização monetária, deixando julgado que ''en efecto, obvio parece decir que el fundamento jurídico del instituto de la retrocesión es distinto ai de la expropiación, como que se origina por el hecho de no destinarse el bien expropiado al fin de utilidad publica previsto por la ley. Si esta finalidad no se cumple, el expropiante no puede pretender benefíciarse con el mayor valor adquirido por el inmueble y su derecho, como principio, se limita a recibir lo que pagó por él" (Fallos, t. 271, pp. 42 e ss.). Outro argumento parece-nos ponderável. É que, a se admitir a devolução com correção monetária poderia facilitar a intervenção do Estado no domínio econômico, de vez que poderia pretender investir na aquisição de imóveis, para restituí-los, posteriormente, com acréscimo de correção monetária, com o que desvirtuar-se-ia de suas finalidades precípuas. Parece-nos, entretanto, razoável que se apure o valor real do imóvel devidamente atualizado e se corrija, monetariamente, o valor da indenização paga, para que se mantenha a equivalência econômica e patrimonial das partes. Há decisão admitindo a correção monetária da quantia a ser paga pelo expropriado (RDP 11/274) proferida pelo Min. Jarbas Nobre, do TFR. O valor do imóvel serviria de teto para o índice da correção. 13 Rito processualO tipo de procedimento a ser adotado nas hipóteses de ação de retrocessão previsto na legislação processual. É o procedimento ordinário ou sumaríssimo, dependendo do valor da causa. Não há qualquer especialidade de rito, de vez que independe de depósito prévio. Não se aplica, aqui, o procedimento desapropriação, às avessas. Isto porque, no procedimento de desapropriação há um rito especial e pode o Poder Público imitir-se previamente na posse da coisa, desde que alegue urgência na tomada e efetue o depósito do valor arbitrado. Tal característica do processo de desapropriação não está presente no rito processual da ação de retrocessão. Demais disso, a ação depende de prévio acolhimento, com produção de prova do abandono do imóvel, ou sua não destinação ao fim anunciado no decreto. 14 Retrocessão de bens móveisA desapropriação alcança qualquer tipo de coisa. Não apenas os imóveis podem ser desapropriados. Isto porque o art. 2.0 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6) dispõe "mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”. Como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello "pode ser objeto de desapropriação, tudo aquilo que seja objeto de propriedade. Isto é, todo bem, imóvel ou móvel, corpóreo ou incorpóreo, pode ser desapropriado. Portanto, também se desapropriam direitos em geral. Contudo, não são desapropriáveis direitos personalíssimos, tais os de liberdade, o direito à honra, etc. Efetivamente, estes não se definem por um conteúdo patrimonial, antes se apresentam como verdadeiras projeções da personalidade do indivíduo ou consistem em expressões de um seu status jurídico, como o pátrio poder e a cidadania, por exemplo (ob. cit., p. 194). De igual teor a lição de Ebert Chamoun (ob. cit., 94). A lição do autor merece integral subscrição, por ser da mais absoluta juridicidade. A Constituição Federal assegura o direito de propriedade. A única limitação é a possibilidade de desapropriação, por parte do Poder Público. Mas, como a Constituição não limita a incidência da expropriação apenas sobre imóveis e a lei específica fala em "bens", entende-se que todo e qualquer direito pode ser desapropriado. Por consequência, qualquer bem pode ser passível de retrocessão (verbi gratia, os direitos autorais). 15 Retrocessão parcialCaso tenha havido desapropriação de um imóvel e parte dele não tenha aproveitada para a finalidade precípua declarada no decreto, surge a questão de se saber se o remanescente não utilizado pode ser objeto da retrocessão. Pelas mesmas razões expostas pelas quais se admitiu a existência da retrocessão no Direito brasileiro e cuidar-se de direito real, pelo qual o expropriado pode reaver posse e propriedade do próprio imóvel, admite-se a retrocessão parcial. 16 RenúnciaCaso o expropriado renuncie ao direito de retrocessão, nada terá a reclamar. Tratando-se, como se cuida, de direito patrimonial, é ele renunciável. Nada obriga a manter seu direito. Como salienta Ebert Chamoun, "a renúncia é plenamente eficaz. Uma vez que consta do instrumento de acordo dispositivo que exprima o desinteresse do ex-proprietário pelo destino que venha ulteriormente a ser dado ao bem e no qual se revele, claro e indiscutível, o seu propósito de renunciar ao direito de preferência à aquisição e ao direito de cobrar perdas e danos em face da infração do dever de oferecimento, o não atendimento das finalidades previstas no decreto desapropriatório, não terá quaisquer consequências patrimoniais, tornando-se absolutamente irrelevante sob o ponto de vista do direito privado" (ob. cit., p. 93). Embora não se adote a consequência apontada pelo autor. aceita-se o fundamento da possibilidade da renúncia. 17 Retrocessão na desapropriação por zonaNeste passo, acompanha-se o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo quem "é impossível cogitar de ação de retrocessão relativa a bens revendidos pelo Poder Público no caso de desapropriação por zona, quanto à área expropriada exatamente para esse fim, uma vez que, em tal caso não há transgressão alguma à finalidade pública em vista da qual foi realizada (ob. cit., p. 210). De igual teor a orientação de Ebert Chamoun (ob. cit., p. 96). E a posição é de fácil compreensão. O "interesse público", na hipótese, foi ditada exatamente para que se reserve a área para ulterior desenvolvimento da obra ou para revenda. Destina-se a absorver a extraordinária valorização que alcançará o local. De qualquer forma, estará o interesse público satisfeito. lnadmite-se, em consequência, a ação de retrocessão, quando a desapropriação se fundar em melhoria de determinada zona (art. 4.0 do Dec.-lei 3.365/41 (LGL\1941\6)). A propósito os pareceres de Vicente Ráo (RDP 7 /79), Castro Nunes (RDP 7 /94) e Brandão Cavalcanti (RDP 7 /102). 18 Referência jurisprudencialAlém da jurisprudência já referida no curso da expos1çao da matéria, convém transcrever alguns acórdãos do STF que cuidam do assunto. Negativa de vigência ao art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). "Não vejo na decisão recorrida negativa de vigência do art. 1.150 do CC (LGL\2002\400). De conformidade com a melhor interpretação desse dispositivo, o expropriante não está obrigado a oferecer o imóvel ao expropriado, quando resolve devolvê-lo ao domínio privado, mediante venda ou abandono" (RTJ 83/97. Também o mesmo repertório 56/785 e 66/250. Possibilidade do exercício da ação. "Se se verifica a impossibilidade da utilização do bem, ou da execução da obra, então passa a ser possível o exercício do direito de retrocessão. Não é preciso esperar que o desapropriante aliene o bem desapropriado" (RTJ 80/150). Destinação diversa do bem. "Incabível a retrocessão ou ressarcimento se o bem expropriado tem destino diverso, mas de utilidade pública" (RTJ 74/95; No mesmo sentido o mesmo repertório 48/749 e RDA 127 /440). Pressupostos da retrocessão. "Retrocessão. Seus pressupostos; devolução do imóvel ao domínio privado, · quer pela alienação, quer pelo abandono por longo tempo, sem destinação de utilidade pública. Ausência desses pressupostos. Ação julgada improcedente" (RTJ 83/96). Fundamento do direito à retrocessão. "Constituição, art. 153, § 22CC (LGL\2002\400), art. 1 .150. Desapropriamento por utilidade pública. Reversão do bem desapropriado. O direito à requisição da coisa desapropriada tem o seu fundamento na referida norma constitucional e na citada regra civil, pois uma e outra exprimem um só princípio que se sobrepõe ao do art. 35 do Dec.-Lei 3.365/41 (LGL\1941\6), visto que o direito previsto neste último (reivindicação) não faz desaparecer aqueloutro" (RTJ 80/139). Estes alguns excertos jurisprudenciais de maior repercussão, já que enfrentaram matéria realmente controvertida dando-lhe solução fundamentada. Há inúmeros julgados sobre o tema que, no entanto, dispensam transcrição ou menção expressa, pois outra coisa não fazem que repetir os argumentos já manifestados. Como se cuida de matéria controvertida e a nível de repertório enciclopédico, o importante é a notícia sobre o tema, sem prejuízo de termos feito algumas colocações pessoais a respeito. Nem tivemos o intuito de esgotar o assunto, de vez que incabível num trabalho deste gênero.

A estrutura etária de uma população em um determinado período é resultante da dinâmica populacional observada nos anos anteriores. No Brasil, para a média de sua população, o processo de transição demográfica iniciou-se na década de 1930 com o declínio das taxas de mortalidade, especialmente infantil, sendo que até o final dos anos 1960 o nível da fecundidade manteve-se praticamente constante. Duas décadas após, o declínio da fecundidade foi o principal fator responsável pelas mudanças na estrutura etária da população brasileira, e espera-se que os ganhos de longevidade desempenhem um papel crescente nos próximos anos. Segundo projeções do IBGE, em 2042 a população brasileira atinja 232,5 milhões de habitantes, sendo 57 milhões de idosos (24,5 da população total). O contexto de envelhecimento populacional afeta diretamente o sistema de saúde, uma vez que os padrões de gastos com saúde têm diferenças significativas em função da idade. As despesas assistenciais apresentam alto custo na infância e significativo aumento com o avançar da idade, principalmente nas últimas décadas de vida. O aumento dos gastos com saúde, ocasionado pelo envelhecimento da população, tem impulsionado o debate sobre a sustentabilidade dos serviços de saúde oferecidos tanto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) quanto pela saúde suplementar. Nesse sentido, é fundamental a construção de políticas públicas de garantia de direitos que protejam as pessoas idosas em suas necessidades, garantam sua participação e reduzam as desigualdades. No Brasil, a Política Nacional do Idoso foi promulgada em 1994 e regulamentada em 1996 (Lei n. 8.842/94 e Decreto n. 1.948/96), assegurando direitos sociais à pessoa idosa, definida como a pessoa que tem 60 anos ou mais de idade e em 2003, o Estatuto do Idoso (Lei n. 1.0741/2003), reafirmou os direitos dos idosos na área da Saúde, vedando a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade e assegurando a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do SUS. Não há como compreender o financiamento em saúde pública, sem considerar a Emenda Constitucional n.º 95 de 15 de dezembro de 2016, também conhecida como a Emenda Constitucional do Teto dos Gastos Públicos, onde foi estabelecido um “teto” para as despesas primárias até 2036 com o objetivo de formar superávits primários para pagamento de juros e amortização da dívida pública (que correspondem as despesas financeiras não submetidas ao mesmo “teto”), mas também criada uma regra de cálculo de “congelamento” desse “teto” por 20 anos – manter o valor das despesas pagas em 2016 atualizadas anual pela respectiva variação do IPCA/IBGE (índice oficial da inflação) e, para a saúde, manter o valor de 15% da Receita Corrente Líquida de 2017 como um “piso/teto” atualizado anualmente pela variação do IPCA/IBGE. Na prática, a consequência final da aprovação dessa Emenda é a deterioração das condições de saúde da população, pois o desfinanciamento federal do SUS prejudica também o financiamento das ações desenvolvidas pela rede de saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Revisar a literatura cientifica sobre as consequências da EC95/2016 para o sistema de saúde brasileiro, no cenário de envelhecimento populacional e consequentemente maior gastos pelas características de saúde dessa população. Como objetivos específicos, este estudo visa: a) revisar sobre as consequências da EC/95 para o SUS frente ao envelhecimento populacional, b) apontar os impactos da EC/95 para o SUS frente ao envelhecimento populacional. O estudo trata-se de uma revisão integrativa sistematizada, onde buscou-se por bibliografias que tratam sobre as consequências da EC/95 para o SUS em um contexto de envelhecimento populacional. O desenvolvimento para esta revisão foi estruturado por etapas: elaboração da pergunta norteadora, estabelecimento dos objetivos da revisão e critérios de inclusão e exclusão dos artigos; definição das informações a serem extraídas das pesquisas; seleção dos artigos na literatura; análise dos resultados; discussão dos achados e apresentação da revisão. A estratégia de busca foi realizada nas bases de dados (MEDLINE e LILACS) do portal da Biblioteca Virtual da Saúde (BVS). Foram adotados como critérios de inclusão, artigos com texto disponível completo, tipo de estudo: avaliação econômica em saúde, avaliação de tecnologias de saúde e revisão sistemática no período de 2015 até 2020, nos idiomas português, inglês e espanhol. Como critérios de exclusão, adotou-se: teses, documentários e livros. A partir do resultado encontrado, as publicações foram transpostas para o programa COVIDENCE, ferramenta que auxiliou em relação à retirada das duplicatas, às demais etapas de seleção e organização do fluxograma. Os artigos foram analisados com base no título e resumo, e após sua leitura na íntegra, foram separadas as publicações que responderam aos objetivos e questão norteadora do nosso estudo, perfazendo assim a amostra final deste trabalho. Para a organização dos estudos foi utilizado um roteiro com um quadro que identificará autores, título do periódico, objetivos do trabalho, tipo de estudo, país e ano de publicação. Analisados de forma descritiva, com base no roteiro supracitado, os resultados possibilitaram ao leitor a avaliação da aplicabilidade da revisão realizada. Foram selecionados os cruzamentos que apresentaram resultados mais expressivos na tentativa de responder à pergunta de pesquisa. A sintaxe escolhida foi: tw:((tw:(recursos em saude)) OR (tw:(recursos financeiros em saude)) OR(tw:(financiamento da assistencia a saude)) OR (tw:(financiamento dos sistemas de saude))OR (tw:(ec 95)) AND (tw:(sistema unico de saude)) OR (tw:(saude publica)) AND(tw:(envelhecimento)) OR (tw:(dinamica populacional). Com esses descritores, chegou-se a 288 resultados, dentre estes foram selecionados 12 para leitura na íntegra, os outros foram excluídos por não atenderem ao objetivo do estudo. Após análise criteriosa desses 12 artigos, foram selecionados 4 para análise reflexiva e discussão. Os demais resultados foram excluídos por não responderem à pergunta de pesquisa e estarem dentro dos critérios de exclusão do estudo.

Não é exagero dizer que vivemos uma transformação radical no papel que o instituto contrato cumpre no Direito Administrativo. Desde o final da primeira metade do século passado até os dias de hoje, a ideia de um contrato de que participe o Poder Público percorreu uma longa trajetória, que vai desde a rejeição de que o Poder Público pudesse travar relações obrigacionais com os privados (BANDEIRA DE MELLO, 1979, p. 681; 1967, p. 25 e ss.) até o momento atual, em que se pode falar no contrato como instrumento para exercício das atividades-fim da Administração, e não apenas como instrumento para suas atividades-meio. Não é objetivo do presente texto aprofundar essa discussão complexa e polêmica. Alguns autores já o têm feito com grande êxito (MOREIRA NETO, 2008; ALMEIDA, 2008; ESTORNINHO, 2009). Meu objetivo aqui é apenas delinear a trajetória da ideia de contrato de que participa a Administração Pública, apontando para a importância do instituto na construção de uma Administração menos autoritária e mais consensual. Para isso, iniciarei expondo como a doutrina enfrentou o tema da Administração partícipe da relação contratual. Em seguida, tocarei os principais elementos caracterizadores e darei uma noção de contrato administrativo. Feito isso, passarei a tratar do regime jurídico desses contratos, analisando criticamente a unicidade desse regime. No tópico final, procurarei enunciar algumas manifestações da nova contratualidade, em que o Poder Público participa não em condição sobranceira, mas como parte da relação obrigacional. 2. A gênese da noção de contrato administrativo A ideia de contrato administrativo nem sempre foi pacífica na doutrina. No século passado, importantes autores rejeitavam essa ideia alegando que tal fórmula continha uma contradição. Se a Administração, centro da autoridade, participava da relação, não poderia haver contrato. Este pressupunha autonomia da vontade e equivalência entre partes contratantes. E o Estado-Administração, portador do poder soberano, nem tinha vontade, nem poderia ser nivelado à outra parte contratante. Partia-se aí da concepção de que, em se tirando as hipóteses de o Estado, autorizado por lei, firmar contratos regidos pela legislação civil (os chamados contratos privados da Administração), nos demais contratos não haveria que se falar na existência de um tipo peculiar de contrato administrativo, mas sim de um ato jurídico bilateral. Por essa visão, somente poderíamos falar de contrato no núcleo da relação econômico-financeira. Embora ainda hoje haja autores que mantenham essa posição crítica ao conceito (BANDEIRA DE MELLO, 2002, p. 563), o debate restou superado a partir dos anos de 1960 do século passado, firmando-se a doutrina por entender que o instituto contrato pertenceria à Teoria Geral do Direito e que, no âmbito do Direito Administrativo, o contrato seria revestido de certas características peculiares, que conformariam o contrato administrativo. As principais peculiaridades dessa espécie de contrato corresponderia à presença de cláusulas exorbitantes (MEIRELLES, 1990, p. 191) e ao fato de não existir na sua origem nem a liberdade em contratar, pois a escolha do privado seria submetida em regra ao dever de licitar, ne, propriamente uma autonomia da vontade, pois a finalidade pública vincularia o agir da Administração contratante (Dl PIETRO, 2008, p. 242; MEIRELLES, 1990, p. 190). A doutrina brasileira consolidou-se em torno da tese de que os contratos administrativos são espécies do gênero contrato bilateral, tendo por objeto o fornecimento de bens, a prestação de serviços, a execução de uma obra por um particular (pessoa física ou jurídica) ou, ainda, a alienação de bens públicos ou a delegação da prestação de um serviço público ou a outorga de direito privativo de uso. Para a formação desse vínculo, seria necessário o atendimento de determinados requisitos (dotação orçamentária autorização específica, licitação pública), limitadores da margem de liberdade da Administração para contratar. Na execução desse contrato, haveria uma posição de supremacia da Administração, caracterizada pelas chamadas cláusulas exorbitantes (ENTERRIA; FERNÁNDEZ, 1997, p. 692), predicadoras da prerrogativa para unilateralmente alterar, rescindir, intervir, fiscalizar e punir o particular. De outro lado, haveria, em favor do particular, uma reserva quanto às chamadas cláusulas econômicas da avença (preço, condições de pagamento, preservação da equivalência monetária, balanço entre obrigações e remuneração, etc.), de tal sorte que estas seriam não apenas vinculantes para a Administração, mas também incólumes diante das alterações ditadas pelo Poder Público ou mesmo daquelas decorrentes de fatores imprevistos (TÁCITO, 1971). Essas concepções foram gradualmente incorporadas pela jurisprudência e, depois, pelo Direito Positivo. Vêm hoje refletidas em diversos dispositivos da Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78), dentre os quais se destacam os arts. 58, 65, 67 e 79, inciso I (prerrogativas exorbitantes), e pelos arts. 57, § 1º, 65, inciso II, alínea d, e § 6º (preservação do núcleo econômico pactuado). 3. A consequência: contrato administrativo como fonte relativa de obrigações Ao se afastar das teorias que negavam a existência do contrato administrativo, contraditoriamente a doutrina brasileira acabou por esvaziar o contrato como fonte de obrigação para a Administração. Como se costumou asseverar, descaberia obrigar a Administração a cumprir o quanto pactuado num contrato, exigir a execução da norma contratual em favor do particular em muitas situações, porquanto não seria possível que "o interesse público ficasse vergado ao interesse particular" (BANDEIRA DE MELLO, 2002, p. 568). Com efeito, a Teoria do Contrato Administrativo no Brasil, para consagrar o conceito, não refutou a tese de que a Administração poderia igualar-se ao privado na relação obrigacional. Ao contrário, tomou por pressuposto que a participação da Administração numa relação contratual não lhe retiraria a posição sobranceira, superior, assimétrica. Sendo a Administração, por definição, tutora do interesse público, não poderia ela igualar-se ao privado. Disso decorreria: (a) a ausência de igualdade entre as partes; e (b) as prerrogativas de intervenção unilateral nas condições pactuadas (subjacentes às cláusulas exorbitantes). Sendo, em qualquer hipótese, a relação obrigacional assimétrica, e só podendo a Administração obrigar-se pela Lei, jamais poderia o particular contratado invocar o contrato para exigir que a Administração cumprisse o quanto se houvera obrigado. No século XX, o contrato administrativo aproximou-se da expropriação diferida. Fácil foi a difusão da concepção de relativa desvinculação da Administração das obrigações contratuais. O contrato administrativo, visto assim, não seria uma verdadeira fonte de obrigações para a Administração, mas sim uma pactuação provisória, sujeitando seu cumprimento à permanente análise de conveniência e oportunidade pelo agente público, compreendido como o único guardião do interesse público (seja lá o que isso signifique). Mesmo para sua obrigação de pagar e de preservar as condições econômicas avençadas, a fonte da obrigação seria a lei, e não o contrato. Malgrado a doutrina do equilíbrio econômico e financeiro e de sua incolumidade, o grau de vinculação das partes ao seu respectivo plexo de obrigações também seria desigual: o particular, óbvio, não poderia descumprir o quanto a que se obrigara; a Administração (sempre sob o pálio do interesse público), eventualmente, poderia esquivar-se ou postergar sua obrigação de pagar o preço ajustado. Comuns tornaram-se as situações em que o Poder Público, alegando insuficiência de recursos ou dificuldades orçamentárias, impingiu aos seus contratados reduções unilaterais de valor sem equivalente diminuição de encargos, desrespeitando sobranceiramente o próprio âmago econômico da avença. Tal assimetria mostrava-se mesmo no âmbito da obrigação de pagar (núcleo tido como incontroversamente obrigacional, pois que inerente ao núcleo econômico do contrato). Bons exemplos são os entendimentos doutrinários que refutavam a aplicação da cláusula de exceção do contrato não cumprido, por muito tempo tida pela doutrina como inaplicável ao contrato administrativo (MEIRELLES, 1990, p. 190). Apenas com o advento da Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78) (art. 78, inciso XV) passou-se a permitir que o particular suspendesse a execução de suas obrigações caso a Administração deixasse de pagar as parcelas do preço contratado. Mesmo assim, essa possibilidade dependia da perduração da mora (por pelo menos 90 dias), não sendo aplicável a todos os contratos administrativos, como demonstra o art. 39, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 (LGL\1995\43). É célebre episódio ocorrido há alguns anos. A Administração de um grande Município estava inadimplente há meses no pagamento das tarifas pelo fornecimento de luz. A distribuidora, amparada pela Lei, decidiu cortar o fornecimento a algumas repartições administrativas. E, assim o fez, não sem aviso prévio. Indignado, o Prefeito foi ao Judiciário combater a suspensão parcial do fornecimento, alegando que isso feria o interesse público (sempre ele), como se repartir a inadimplência contratual gerada pela má gestão municipal por lodos os usuários do serviço público também não fosse ferir o interesse público. Naquela oportunidade, célere, o Judiciário fez lembrar a todos que contratos com o Poder Público, afinal de contas, não devem ser levados a sério! Determinou o imediato restabelecimento do fornecimento. Não determinou o imediato pagamento das contas em atraso, pois isso, afinal, iria contra o interesse público. Em suma, durante muito tempo nossa cultura jurídica sustentou que a Administração não deveria estar submetida ao contrato se e quando isso contrariasse o interesse público. Como essa é uma dicção dúctil, aberta e suscetível de ser preenchida ao alvedrio administrador (AZEVEDO MARQUES NETO, 2002), o contrato administrativo transformou-se conjunto de obrigações vinculantes apenas do privado. Sob a influência do caráter autoritário da concepção de supremacia incondicional do interesse público, abriu-se campo para a relação obrigacional desigual, a partir da qual o privado deve cumprir estritamente tudo a que se obrigou (sob o risco de sofrer severas penas unilateralmente aplicadas), mas a Administração cumprirá o pactuado se e quando o interesse público (por ela revelado, também unilateralmente) permitir. Segue daí que, entre nós, o contrato administrativo, ao longo do século passado, convolou-se numa expropriação de bens ou serviços, com escolha isonômica do expropriado (por licitação, bem dito) e sem prévia indenização, mas diferida em parcelas. 4. A maldição do regime único Se, de um lado, o mantra da supremacia do interesse público levou a um esvaziamento do caráter obrigacional da Administração, o itinerário do contrato administrativo no Brasil padeceu de outro mal, também bastante peculiar ao nosso Direito. Aludo ao que chamo de maldição do regime jurídico único. Esta mazela, tenho comigo, é fruto de uma aplicação irrefletida do regime jurídico administrativo como eixo demarcador do campo temático e metodológico desse ramo do Direito. Não cabe aqui aprofundar as premissas dessa crítica. Basta apenas dizer que tal vezo decorre da sorna de três vetores: (i) o metodológico, que tem a ver com a afirmação metodológica do Direito Administrativo e da necessidade vivida no fim do século XIX para demarcar seus lindes em relação a outros ramos do Direito; (ii) a influência forte do Direito Administrativo francês, em que a segregação entre regime comum e administrativo é fundamental por força da dualidade de jurisdição; e iii) a influência corporativa, das mais distintas origens e propósitos, que sempre tende a unificar o tratamento jurídico dos institutos e a rejeitar modulações e matizes de regimes. Para mim, a questão aqui não reside na existência ou não de um regime jurídico específico para os atos e os negócios jurídicos travados pelo Poder Público. O problema está em pretender submetê-lo, em cada segmento do Direito Administrativo a um único regime, a um único e uniforme tratamento. Essa tendência (seria mesmo uma maldição) leva a doutrina a predicar um único regime jurídico para os cargos e os empregos públicos (rejeitando modulações necessárias a tão diversificadas funções hoje exercidas pelos agentes públicos); a defender que o estatuto das licitações deve ser uno, invariável, não obstante as compras governamentais serem diversificadas ao extremo; a sustentar que as entidades da Administração indireta devem seguir um figurino único, independentemente da Constituição, a qual expressamente determina que a Lei é que deverá criá-los ou autorizar sua criação em seu art. 37, inciso XIX, (o que supõe dispor sobre seu regime jurídico) ou, ainda, faz-nos dizer que os bens públicos seguem um único regime jurídico, malgrado a discrepância de utilidades públicas a que podem servir. Tal unicidade é a origem de várias mazelas. Impede a modulação de regime em virtude da finalidade da ação administrativa. Obsta a maior eficiência da máquina pública. Tende a tornar todas as relações de que participa o Estado relações de autoridade, marcadas pelo poder extroverso, em detrimento dos direitos dos administrados. Pois bem. Tal maldição recai também sobre os contratos administrativos. Embora possamos cogitar de uma enormidade de tipos distintos de contratos de que o poder público pode participar, nosso Direito Administrativo (aqui não só a doutrina, mas também a Lei) procura reduzir tudo a um único regime contratual. E, pior, inspirado num tipo de contrato: a empreitada para obras de engenharia, molde das disposições da Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78). Ou seja, esteja a Administração a contratar um singelo fornecimento de água mineral, encomendar um projeto de arquitetura, comprar um sofisticado equipamento feito sob encomenda, contratar a construção de uma usina hidrelétrica ou delegar um serviço público ou a prestação de um serviço social, deveria ela se submeter a um único modelo de contrato, observar regras de um regime jurídico monolítico. E nem se diga que existem já na legislação aberturas para regimes legais diferençados, como as concessões de serviços públicos (8.987/1995), os contratos de gestão com as organizações sociais (Lei 9.637/1998 (LGL\1998\93)) ou as parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004 (LGL\2004\2877)). Tal refutação não calha, seja porque tais leis não contemplam um regime específico completo para esses contratos, contendo lacunas; seja porque a doutrina sempre procurará interpretar as disposições específicas previstas para esses contratos a partir do regime jurídico geral, como se a Lei 8.666/1993 (LGL\1993\78) tivesse urna prevalência (como regime geral dos contratos administrativos) ou, então, como se ela servisse de pauta hermenêutica para interpretar o regime especial. Essa tendência, digamos, unicista e uniformizadora traz grandes malefícios ao terna dos contratos administrativos. Primeiro, porque faz perder a maior vantagem do instituto contrato: dispor de normas específicas, vinculantes entre as partes numa dada relação específica. Normas estas, presume-se, melhor amoldadas para aquela situação concreta, adequadas à consecução de objetivos específicos. Veja-se, por exemplo, o tema da alocação de riscos. Em cada empreendimento alvitrado pelo poder público, a distribuição dos riscos entre as partes seguirá urna matriz diversa. É impossível à Lei capturar todas as variáveis, normatizar de forma abstrata e, ao mesmo tempo, adequada o regime de alocação de riscos para todas as situações possíveis. No regime único, porém, recorre-se a certo padrão de distribuição de riscos, que, em diversas oportunidades, não corresponderá ao padrão mais vantajoso para a Administração. Segundo, porque o regime jurídico único dos contratos administrativos jamais conseguirá abarcar todas as modalidades de ajustes obrigacionais que podem interessar à Administração. O que nos leva a defender a importância dos contratos administrativos atípicos, como faz também parte da doutrina (JUSTEN FILHO, 2005, p. 488). No Direito Comparado é comum termos leis de contratos administrativos prevendo uma gama bastante diversificada de contratos típicos e cometendo à Administração Pública uma margem de liberdade para adotar contratos atípicos conforme as necessidades contingentes e específicas, devidamente justificadas. São exemplos as Leis mais recentes na Espanha (Decreto Legislativo 2/2000; ver MUNAIZ, 2000) e em Portugal (Decreto-Lei 18/2008). Note-se que não estamos a dizer que os contratos firmados pela Administração Pública não mereçam tratamento legal distinto do Direito Civil. O fato de haver um núcleo de dispositivos do Código Civil (LGL\2002\400) que (por corresponderem ao contrato como instituição da teoria geral do Direito e não apenas do Direito Privado) são aplicáveis também aos contratos administrativos não elide que o Direito Público contenha regras específicas, seja para assegurar o exercício das funções públicas dependentes do ajuste seja para conferir proteção ao particular contra a exorbitância do uso da autoridade. Contudo, essas regras deverão corresponder em cada distinta modalidade de contrato ao quanto necessário para adaptar o regime obrigacional às peculiaridades da ação estatal. Nada mais. 5. As novas configurações da contratualidade administrativa Marcado por essa herança e por essas influências, porém, o tema do contrato administrativo vive entre nós um curso de importantes mudanças. Primeiro, há uma forte tendência na doutrina de, superando as concepções autoritárias subjacentes à supremacia absoluta do interesse público (BINENBOJM, 2006; BARROSO, 2009; SARMENTO, 2005; ÁVILA, 1999), apontar os riscos da teoria das cláusulas exorbitantes, especialmente quando transformadas em vetor do autoritarismo governamental (JUSTEN FILHO, 2005, p. 480). Embora tais posições sejam minoritárias na doutrina e, surpreendentemente, pouco acatadas na jurisprudência (que segue a desaperceber que sob o pálio de defender o interesse público, muita vez se está a favorecer o abuso de poder), é nítida a evolução do tratamento do tema na produção doutrinária mais recente (por todos, ver SOUTO, 2004). O contrato administrativo vive um curso de importantes mudanças. De outro lado, assistimos na prática da Administração a mudanças relevantes. Há inegável aumento na complexidade das relações contatuais de que participa o Poder Público. A busca por soluções de financiamento das utilidades públicas (decorrência menos da crise fiscal, e mais da crescente demanda pelo provimento de direitos fundamentais) leva a uma busca de arranjos contratuais criativos e inovadores, o que pressiona por novas formas de relacionamento contratual. O engrandecimento da atuação do Estado como empresário (em campos tão diversos como o fomento à cultura, a exploração de petróleo ou ó desenvolvimento de pesquisas no campo da inovação tecnológica), a seu turno, torna absolutamente superados os modelos contratuais tradicionais, impondo a necessidade de modelos mais flexíveis, adaptáveis às múltiplas circunstâncias da atuação estatal. Esses campos de atuação contratual do Poder Público, aliados à importação de modelos de negócio jurídico do mundo privado, colocam em discussão algumas das premissas da doutrina tradicional do contrato administrativo. A própria relação assimétrica entre o Poder Público e o Privado perde força como pressuposto do contrato administrativo diante de contratos da parceria, contratos de consórcio ou mesmo contratos de delegação de serviço público controlados por entidades reguladoras autônomas: A contratualidade administrativa está presente também no exercício da autoridade estatal. Resulta que podemos identificar alguns elementos conformadores dessa nova contratualidade administrativa. Algumas tendências já podem ser notadas, a saber: (i) maior deslocamento da norma da lei para o contrato, na medida em que as leis reitoras de contratos do poder público deleguem para o contrato a normatização concreta em cada negócio jurídico; (ii) maior margem de consensualidade, inclusive na estipulação de cláusulas contratuais no âmbito de uma fase pré-contratual de negociação entre o adjudicatário do certame prévio e o Poder Público; (iii) introdução mais frequente de contratos atípicos, com a multiplicação de objetos; (iv) mais recorrente utilização de contratos por desempenho, em que o particular vincula-se não a objetos previamente estipulados, mas a metas de desempenho, ensejadoras inclusive de remuneração variável; (v) maior flexibilidade na alocação de riscos, com deslocamento de maior parcela de riscos para o privado e clara estipulação da repartição dos ganhos de eficiência com o Poder Público; (vi) flexibilização do regime de equilíbrio econômico e financeiro, com a limitação de situações de aplicação da teoria da imprevisão; e, por fim, (vii) multiplicação das hipóteses de contratos de cooperação. Certo deve estar que essas tendências estão longe de demonstrar a superação da doutrina do contrato administrativo tradicional. Elas, porém, ilustram o fato de que, no âmbito da Administração Pública em geral e dos contratos administrativos em particular, podemos vislumbrar um deslocamento o eixo da autoridade para a consensualidade. Como nos mostram autores mais descortinados, “como reflexos das novas relações juspolíticas entre Estado e sociedade, a consensualidade passa a ser urna nova forma privilegiada de administrar interesses públicos nas relações entre Administração e administrados" (MOREIRA NETO, 2008, p. 583). Veja-se que esse traço da consensualidade hoje é presente não apenas na atuação contratual do Poder Público, mas até mesmo em funções em que a autoridade é mais central. Tomemos o campo do poder de polícia, típica função em que é inerente a imperatividade. Instrumentos como a negociação regulatória (ARAGÃO, 2006, p. 3-21), a regulação contratual ou os termos de ajustamento de conduta (AZEVEDO MARQUES NETO, 2000; DALLARI, 2001; MOREIRA NETO, 2008) indicam que a consensualidade, tendo como pressuposto urna relação mais horizontal, ganha espaço em detrimento das relações verticais de submissão, subordinação e supremacia do poder público sobre o particular. Pois se a consensualidade toma lugar da imperatividade mesmo nas funções típicas de autoridade, mais razão ainda há para que no âmbito da atividade contratual da Administração tenhamos a redução do caráter assimétrico e imperativo das posições do Poder Público em detrimento do particular. 6. Manifestações da Administração contratual Nesse contexto, os contratos do Poder Público deixam de ser mecanismos meramente para exercício das atividades-meio do Estado (aquisição de bens e serviços para desempenho das funções públicas diretamente pela Administração) e passam a ser instrumentos para a consecução das próprias atividades-fim. Na atividade de polícia, temos os termos de ajuste de conduta ou a substituição da sanção por compromissos de reparação dos danos causados pela infração; no campo dos serviços públicos, temos os contratos de gestão com organizações sociais, as parcerias público-privadas e mesmo as concessões de serviços públicos de nova geração, todos com alocações de risco mais arrojadas e consentâneas com o Princípio da Eficiência. Na função de fomento, também são inumeráveis as modalidades de contratos aptos a incrementar a atividade dos particulares, como nos dão notícias os contratos de incentivo, os contratos de inovação, os consórcios de desenvolvimento de pesquisas ou os contratos de condomínio em parques ou clusters tecnológicos. Na atividade de regulação, temos, além dos compromissos de desempenho e dos acordos regulatórios, as contratações híbridas e os modelos contratuais de regulação positiva, em que o regulado obtém acessos a mercados mediante o atendimento de metas de atendimento a grupos de usuários social ou geograficamente desatendidos. Por fim, na função de intervenção na economia; há ainda mais campo para o desenvolvimento desses arranjos, mediante contratos de joint ventures, consórcios empresariais ou mesmo parcerias institucionais em que o Poder Público participa como minoritário de uma sociedade, no âmbito da qual pactua mediante acordo de acionistas (o que não deixa de ser uma espécie de contrato, vale dizer) garantias de governança e mecanismos de proteção de seu investimento. Há ainda os contratos de gestão federativa asso ciada (como os consórcios públicos, os contratos de programa e os contratos de rateio previstos na Lei 11.107/2005 (LGL\2005\2652)), bem como os contratos de gestão com entidades da Administração indireta (Constituição, art. 37, § 8º), que, se não são propriamente contratos administrativos no sentido de vincular a Administração a particulares, não deixam de ser contratos do Poder Público que fogem do pressuposto da relação assimétrica entre contratantes. Afinal, entre entes federados não há que existir subordinação hierárquica. E, entre partes de um contrato de gestão constitucional, se existia hierarquia, ela é abrandada, já que é esse o objetivo principal da assinatura dessa espécie de contrato. Vivemos, portanto, um período de transição. Como sói nesses instantes, o novo já se mostra, mas a tradição resiste. Não é incomum nesses momentos, inclusive, que o modelo prevalecente no período anterior pareça se fortalecer. Isso é fruto do último suspiro da velha ordem. Tem sido assim ao longo do tempo. Quanto mais um modelo teórico se esgarça, mais veemente tende a aparentar seu respaldo. Mas, a contratualidade administrativa é um fato. Talvez o que faltava para sepultar, finalmente, o poder de império.