Littérature scientifique sur le sujet « Rapporti tra giudice costituzionale e legislatore »

L'articolo, prendendo spunto dalla pronuncia della Corte costituzionale italiana n. 59/2021 - con cui la Consulta ha dichiarato incostituzionale, per contrasto coi principi di uguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost. l'art. 18, c. 7, St.lav., come modificato dalla l. 92/2021, nella parte in cui prevede che il giudice, quando accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, «può altresì applicare» (invece che «applica altresì») la disciplina di cui al medesimo art. 18, quarto comma» - da un lato, riper-corre le criticità relative alle tutele in caso di licenziamento ingiustificato messe in atto dalla ri-forma Fornero e dal Jobs Act e, dall'altro, mette in luce come la stessa Corte finisca, tra le ri-ghe, per dettare al futuro legislatore una vera e propria road map per mettere ordine nell'intera disciplina dei licenziamenti individuali.

L'autore commenta la recente sentenza della Corte costituzionale n. 138 del 14 aprile 2010, con la quale č stata ritenuta in parte inammissibile ed in parte infondata la questione di legittimitŕ costituzionale delle norme che non consentono alle persone di orientamento omosessuale di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso. A suo parere si č venuto a realizzare un non inconsueto scaricabarile: i giudici di merito hanno consegnato la patata bollente al giudice costituzionale, il quale a sua volta l'ha girata nelle mani del Parlamento che, nell'esercizio della sua piena discrezionalitŕ, potrŕ individuare le forme piů opportune di riconoscimento e di garanzia per le unioni omosessuali, restando riservato alla Consulta il piů limitato compito di intervenire a tutela di specifiche situazioni (come č giŕ avvenuto per la convivenza more uxorio), laddove sia riscontrabile la necessitŕ di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che la Corte puň garantire mediante il controllo di ragionevolezza. Era, infatti, impensabile che la Consulta osasse stravolgere il quadro normativo, assumendosi da sola la responsabilitŕ di estendere la facoltŕ di contrarre matrimonio anche alle coppie omosessuali, senza graduare in alcun modo trattamenti differenziati fra coppie omosessuali e coppie eterosessuali, come invece potrŕ fare il legislatore.

Questo breve scritto intende fornire un quadro d’insieme dei più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale italiana con riferimento all’uso degli accordi internazionali di protezione dei diritti umani, che opera attraverso un “processo di grandiose proporzioni, il quale investe il futuro stesso dello Stato: non di questo o quello Stato, ma – se così può dirsi – della forma-Stato”. Questo processo, destinato a svolgersi in un indefinibile arco di tempo ma costantemente sostenuto dalla più attenta giurisprudenza, non avrebbe – non ha – potuto “non investire il destino della stessa (…) Costituzione ”. La lunga e complicata evoluzione del processo di “interazione” tra i diversi documenti costituzionali statali e tra questi e le Carte internazionali di protezione dei diritti fondamentali si è spesso caratterizzato per un cammino di piccoli passi, di fasi di integrazione a volte più intense, a volte più incerte, senza escludere vere e proprie battute d’arresto, ma comunque qualificato ed arricchito da importanti episodi giurisprudenziali di cui, momento per momento, la dottrina ha preteso di ricostruire la fotografia di sintesi, nell’incessante vano tentativo di ridurre la complessità a sistema. Non è, è bene dirlo subito, l’intenzione di queste brevi note che traggono, piuttosto, spunto da alcune più recenti pronunce della Corte costituzionale italiana, riferite alla Convenzione ed alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo (CEDU), riconducibili al percorso giurisprudenziale avviato a partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007 . Come è noto ormai la Corte costituzionale italiana riconduce il contrasto tra una norma interna ed una norma della Convenzione europea dei diritti dell’uomo alla violazione mediata dell’art. 117, comma 1, Cost., di cui la stessa Corte costituzionale dovrà essere investita nel caso in cui il giudice interno non sia in condizione di risolvere l’antinomia per via di interpretazione conforme. A giudizio della Corte resta, infatti, preclusa al giudice di merito la strada dell’applicazione diretta della norma CEDU mediante la contestuale disapplicazione della norma interna incompatibile , ritenendo non assimilabile tale sistema di garanzie allo schema di adattamento del diritto interno al diritto comunitario e dell’UE . Piuttosto, a giudizio della Corte costituzionale resta, non solo possibile, ma addirittura necessario verificare, in sede di giudizio di costituzionalità, la specifica compatibilità in concreto della norma CEDU invocata quale parametro, per come interpretata ed applicata dalla Corte di Strasburgo, con le diverse disposizioni costituzionali. Sul piano formale della dottrina costituzionale del sistema delle fonti le disposizioni della CEDU , quindi, in quanto dotate di forza passiva superiore a quella delle norme di legge ordinaria, fungeranno da norme interposte nel giudizio di costituzionalità delle norme interne con esse incompatibili per violazione indiretta dell’art. 117 Cost. Laddove, all’opposto, stante la loro non equiparabilità formale alle disposizioni costituzionali, potrebbe darsi il caso di un giudizio di costituzionalità della legge di recepimento della Convenzione nell’ipotesi di contrasto con altre disposizioni costituzionali; non quindi più soltanto dei principi fondamentali come previsto, secondo la nota dottrina costituzionale dei “controlimiti”, con riferimento ai rapporti del diritto interno con le norme di diritto comunitario direttamente applicabili.

RIASSUNTO: L'articolo è volto ad esaminare lo status degli arbitri e la natura giuridica del rapporto che, nel processo arbitrale, si instaura tra i compromettenti e il l'organo giudicante: la questione è stata oggetto di accesi dibattiti, ma nessun ordinamento ha finora espressamente adottato una soluzione. Nondimeno, la determinazione della vera natura di tale vincolo consente un regolare svolgimento del procedimento, evitando il sorgere di situazioni anomale. Esso si inserisce nell'ambito di un proce­dimento che presenta natura ibrida, con fonte contrattuale ma oggetto giudiziale. Le riforme che dal 1983 si sono susseguite fino al D. Lgs. 4/2006 mettono in luce il mutato atteggiamento del legislatore, che, da istituto di carattere privatistico, ha reso l'arbitrato uno strumento modellato sul giudizio ordinario, ma a questo autonomo ed alternativo. Invero, da un'attenta analisi delle norme che regolano il rapporto tra le parti e gli arbitri, emerge come la fattispecie rilevi a figura contrattuale autonoma - precisamente "contratto di arbitrato" - escludendo la ricon­ducibilità della stessa sia a negozi tipici (quali il mandato, la prestazione d'opera, la transazione o un negotium mixtum tra questi), sia ad un rapporto di matrice pubblicistica. Uno sguardo all'esperienza di altri ordinamenti conferma il cambiamento nella "filosofia" dell'istituto, che non è più ancillare rispetto alla giu­stizia ordinaria, ma configura l'arbitro quale giudice dei privati nel campo dei diritti disponibili. Peculiare è, infine, l'arbitrato c.d. amministrato, dove la presenza di una Corte arbitrale volta a controllare il procedimento, determina il sorgere di rapporti giuridici trilaterali tra le parti, l'istituzione arbitrale e l'arbitro da questa designato.

La fine č nota. Con la sentenza resa il 4 novembre 2009 nel processo per il sequestro Abu Omar, il Tribunale monocratico di Milano ha condannato numerosi funzionari della CIA, mentre ha ritenuto sussistente la speciale causa di improcedibilitŕ costituita dall'opposizione del segreto di Stato per la maggior parte degli imputati italiani e in particolare per il direttore del SISMI, gen. Nicolň Pollari. Per la veritŕ č noto anche tutto il resto, compreso ciň che č segreto. Gli atti "segreti" furono infatti legittimamente acquisiti al procedimento e vi sono rimasti per lunghi anni; essi sono stati posti a base di provvedimenti cautelari, messi a disposizione delle parti private che ne hanno estratto copia, trasmessi alle piů diverse autoritŕ interne e internazionali, infine posti a fondamento di fasi interamente pubbliche del processo. Come conseguenza di ciň le informazioni "segrete" sono rinvenibili in internet. Eppure per la Presidenza del Consiglio (e purtroppo anche per la Corte costituzionale) esse sono ancora "segrete" e dunque non utilizzabili. Come si č potuto consumare un simile paradosso? Vi č di piů. Escluse le prove relative a notizie segrete, il giudice č giunto alla conclusione che quelle residue consentissero la condanna degli operativi del Servizio statunitense, ma non degli agenti italiani. Cosě, il segreto opposto a tutela dei rapporti tra il Servizio italiano e quello statunitense ha ottenuto l'effetto esattamente contrario, rafforzando l'immagine di inaffidabilitŕ dell'alleato italiano. L'ispettore Clouseau non avrebbe saputo far meglio.

Nel Programma di Giangastone Bolla per la Rivista di diritto agrario (1922) la proprietà fondiaria era banco di prova delle «moderne trasformazioni del diritto di proprietà» – su cui Enrico Finzi – in primo luogo con la «funzione sociale». Nell’azienda agraria Bolla osservava inoltre lo spostamento dalla proprietà all’impresa; asseriva che il legame tra l’agricoltura e lo Stato imponeva allo studioso del diritto agrario l’impegno per la «ricostruzione sociale ed economica del paese». In vista della «funzione sociale» Arrigo Serpieri – dal 1923 sottosegretario di Stato all’Agricoltura – promuoveva diversi provvedimenti legislativi per la «bonifica integrale»; la politica per l’agricoltura si legava all’organizzazione dello Stato corporativo in fieri (Brugi, Arcangeli). Il Testo unico del 1933 mirava al risanamento della terra per aumentarne la produttività e migliorare le condizioni dei contadini con trasformazioni fondiarie di pubblico interesse, con possibili espropri di latifondi ed esecuzione coatta di lavori di bonifica su terre private; dal 1946 il Testo unico del 1933 sarà considerato una indicazione per la riforma agraria (Rossi Doria, Segni). Nel primo Congresso di diritto agrario, (Firenze 1935), Maroi, Pugliatti, Serpieri, D’Amelio, Bolla, Ascarelli, Calamandrei discutevano alcune questioni, in primo luogo il diritto agrario come esperienza fattuale, legato alla vita rurale, irriducibile ad un ordine giuridico uniforme; da qui la lunga durata della ‘fortuna’ dell Relazione Jacini sulle diverse Italie agrarie. In vista della codificazione civile, i giuristi rilevavano l’insufficienza dell’impianto individualistico; ponevano l’istanza di norme incentrate sul bene e non sui soggetti, fino al superamento della distinzione tra diritto pubblico e privato. I più illustri giuristi italiani scrivevano nel volume promosso dalla Confederazione dei lavoratori dell’agricoltura; La Concezione fascista della proprietà esprimeva il distacco dalla concezione liberale – con l’accento sulla proprietà della terra fondata sul lavoro (Ferrara, Panunzio) – e teneva ferma l’iniziativa privata (Filippo Vassalli). Bolla ribadiva la particolarità della proprietà fondiaria tra ordinamento corporativo e progetto del codice civile, «istituto a base privata, aiutato e disciplinato dallo Stato», con il titolare «moderator et arbiter» della propria iniziativa. Nel codice civile del 1942 la proprietà fondiaria aveva senso dell’aspetto dinamico dell’attività produttiva, senza contemplare la «funzione sociale» come «nuovo diritto di proprietà» (Pugliatti, Vassalli, D’Amelio).Dopo la caduta del regime fascista le lotte nelle campagne imponevano al ministro Gullo di progare i contratti agrari e regolare l’occupazione delle terre incolte, con concessioni pluriennali ai contadini occupanti; il lodo De Gasperi indennizzava i mezzadri. Le differenti economie delle ‘diverse Italie agrarie’ sconsigliavano una riforma uniforme (Rossi Doria, Serpieri); i riorganizzati partiti politici miravano alla ripartizione delle terre espropriate e ad indennizzi al proprietario privato, senza lesioni del diritto di proprietà. L’iniziale azione dello Stato ad erosione del latifondo, con appositi Enti di riforma, aveva per scopo la valorizzazione della piccola proprietà contadina (Segni, Bandini). Per coniugare proprietà privata ed interesse sociale nella Costituzione Mortati motivava la sua proposta di «statuizione costituzionale»; Fanfani chiedeva «un articolo che parli espressamente della terra». Il latifondo era la questione più urgente ma divisiva; Di Vittorio ne chiedeva l’«abolizione » ed Einaudi la «trasformazione», scelta che si imponeva in nome delle diverse ‘Italie rurali’; non si recepiva la proposta di una norma intesa ad ostacolare le grandi proprietà terriere. L’articolo 44 della Costituzione prevedeva una legge a imporre «obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata», al fine di «conseguire il razionale sfruttamento del suolo ed equi rapporti sociali». Bolla apprezzava la scelta di «trasformare la proprietà individuale in proprietà sociale»; Vassalli scriveva di un non originale «prontuario di risoluzione del problema agrario». Nel progetto del Ministro per l’agricoltura Segni – che riusciva a far varare una contrastata riforma agraria – l’art. 44 dettava compiti al «legislatore futuro»; la legge Sila 21 Maggio 1950, la legge stralcio del 21 Ottobre 1950 per le zone particolarmente depresse, i progetti di legge sui contratti agrari erano discussi nel Terzo congresso di diritto agrario e nel primo Convegno internazionale, promosso da Bolla, con interventi di Bassanelli, Segni, Capograssi, Pugliatti, Santoro Passarelli, Mortati, Esposito. Il lavoro era considerato l’architrave della proprietà della terra, «diritto continuamente cangiante, che deve modellarsi sui bisogni sociali» (Bolla). In questo quadro è interessante la riflessione teorico-pratica, giuridico-politica di Mario Bracci, docente di diritto amministrativo a Siena, rettore, incaricato anche dell’insegnamento di diritto agrario. Rappresentante del PdA alla Consulta nazionale nella Commissione agricoltura, Bracci si proponeva di scrivere un «libro sulla socializzazione della terra», mai pubblicato; l’Archivio personale offre una mole di appunti finora inediti sul tema. Bracci collocava nella storia la proprietà della terra, che aveva senso nel «lavoro»; la definiva architrave del diritto agrario e crocevia di diritto privato e pubblico, tra le leggi di bonifica, la codificazione civile, l’art. 44 della Costituzione, la riforma agraria, intesa come «problema di giustizia». Dal fascismo alla Repubblica Bracci coglieva continuità tecniche e discontinuità ideologiche nell’assetto dell’istituto di rilevanza costituzionale, «le condizioni della persona sono indissolubilmente legate a quelle della proprietà fondiaria». Da studioso e docente di diritto amministrativo e diritto agrario dal luglio 1944 Bracci intendeva rispondere al conflitto nelle campagne, mediando tra «fini pubblici della produzione agraria e le esigenze della giustizia sociale»; proponeva «forme giuridiche adeguate e che sono forme di diritto pubblico».

La tesi si propone di analizzare le dinamiche inter-istituzionali dei rapporti che ordinariamente si sviluppano tra Corte costituzionale e Parlamento, con particolare attenzione ai casi di conflitto tra i due organi e ai possibili meccanismi di soluzione elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. A tal fine, come sfondo dell’indagine, la tesi si concentra in particolare sul delicato ambito della discrezionalità legislativa. La suddetta problematica viene esaminata da una particolare angolazione, analizzando, in primis, le differenti tecniche decisorie a disposizione del giudice delle leggi, intese come strumenti in grado, di per se stessi, di incidere sulle opzioni politiche adottate dal Parlamento. Come contraltare a questa prima disamina la tesi approfondisce altresì gli strumenti a disposizione del legislatore per riaffermare eventualmente le proprie opzioni politiche, nell’ipotesi in cui le pronunce del giudice costituzionale si siano indebitamente ingerite nel merito delle determinazioni parlamentari. A corollario di quest’impianto teorico l’elaborato mette infine alla prova l’operatività concreta del sistema così delineato, soffermandosi sulla problematica relativa all’impostazione accusatoria o inquisitoria del nostro processo penale e alla connessa riforma dell’art. 111. Cost., sviscerando in questo modo le declinazioni pratiche dei comportamenti assunti dalla Corte e dal Parlamento di fronte a un’opzione politica giudicata costituzionalmente illegittima, ma ritenuta invece decisiva da parte degli organi rappresentativi per l’attuazione del proprio programma.

Il volume affronta le complesse relazioni fra giustizia costituzionale e sfera politica nel contesto statunitense e in quello italiano. Il tema è approfondito muovendo da un approccio critico e problematico al judicial review of legislation e ai rapporti tra sfera politica e giustizia costituzionale per poi affrontare il delicato profilo della compatibilità di quest’ultima con la democrazia. La riflessione sulla legittimazione degli organi di giustizia costituzionale consente di evidenziare le interconnessioni fra teoria della Costituzione, teoria della giustizia costituzionale e teoria dell’interpretazione costituzionale, offrendo un’occasione di confronto fra la dottrina statunitense e quella italiana. L’opera, inoltre, esamina le diverse modalità con cui la Corte Suprema statunitense e la Corte costituzionale italiana si relazionano a casi con tassi di politicità più o meno palese. Attraverso il prisma dell’indagine teorica e il commento della prassi giurisprudenziale vengono, così, evidenziate le caratteristiche e i profili critici della political question doctrine ed individuati alcuni significativi profili di similitudine fra Stati Uniti e Italia. Il ventaglio degli strumenti a cui la Corte costituzionale ricorre nel rapportarsi alle questioni politiche, in particolare laddove emergono esigenze di rispetto della sfera riservata alla discrezionalità del legislatore, mostra le ambiguità, le criticità e le difficoltà connesse all’individuazione di ipotesi carsiche di una political question doctrine nell’ordinamento italiano. L’analisi casistica consente di apprezzare quel processo osmotico secondo il quale dietro ogni caso pratico si celano problematiche della teoria della giustizia costituzionale che, a loro volta, aprono alle questioni sempre attuali e controverse della teoria costituzionale.