Articles de revues sur le sujet « Negozio fiduciario »

Tesi Il contratto di amministrazione fiduciaria con intestazione di beni conferito ad una società fiduciaria operante ai sensi della L. 23 novembre 1939, n. 1966, pur costituendo interposizione reale, determina la conservazione in capo al fiduciante della effettiva proprietà del bene fiduciariamente intestato. Ne consegue la rilevanza fiscale del rapporto per cui il solo fiduciante riveste l’identità di soggetto passivo di imposta ed è, dunque, l’unico possibile destinatario della pretesa erariale.    The author’s view The fiduciary administration agreement with fiduciary registration of assets conferred to a fiduciary company i.e. «fiduciaria» operating under Law No. 1966 of November 23, 1939 although leading to a real interposition of person, determines the preservation in the hands of the «fiduciante» of the actual ownership of the assets. It follows that the tax relevance of the relationship is such that the «fiduciante» itself is the effective taxable entity and it is, therefore, the only possible person subject to the tax claim.

Massima La circostanza per cui la moglie, pochi mesi dopo aver depositato ricorso per separazione personale con addebito al marito, ceda le quote della S.r.l. di cui è titolare alla madre, e che quest’ultima, successivamente alla morte della figlia, conferisca tali quote in trust, affidandone l’amministrazione ad un trustee, soggetto estraneo, e indicando quali beneficiarie le nipoti (figlie della de cuius), non lascia presumere che l’atto di trasferimento delle quote e l’atto istitutivo di trust siano stati posti in essere in esecuzione di un negozio fiduciario, in violazione dei principi in materia di rappresentanza e gestione dei beni dei minori in capo ai genitori e dei principi in materia di successioni - in particolare in violazione dell’art. 458 cod. civ. Il trustee è privo di interesse a impugnare la sentenza che dichiara l’inefficacia dell’atto istitutivo di trust, in quanto svolge unicamente la funzione di gestire e amministrare i beni conferiti e non è titolare di alcun diritto autonomo da far valere rispetto all’azione volta ad ottenere l’invalidità del trust.

Tesi Nel caso NRC Holding v Danilitskiy, i fatti in causa si riferiscono ad un caso particolare di trasferimento immobiliare operante in Inghilterra: l’acquisto di un bene compiuto con denaro fornito da un terzo che non compare nell’atto di compravendita. In questi casi, secondo la Corte inglese, la parte che fornisce il denaro è titolare del beneficial interest, mentre l’altra è mero titolare formale del bene; detto altrimenti, la presunta intenzione delle parti può dar luogo ad un caso di resulting trust. La Corte, infatti, ricorrendo ad una attentata ricostruzione dei fatti, prendendo le mosse dalla volontà del convenuto contumace e seguendo l’iter delle azioni da questi poste in essere, individua un caso di resulting trust a favore del convenuto stesso. In un caso come quello esaminato dalla High Court of Justice di Londra, un giudice italiano potrebbe configurare l’esistenza di un negozio fiduciario o di un contratto di prestanome tra il debitore e la società acquirente, individuando nel debitore il beneficial owner. L’attrice, conseguentemente, potrebbe ricorrere all’azione revocatoria o potrebbe agire in via surrogatoria chiedendo che, in esecuzione del negozio sottostante, venga disposto il trasferimento dell’immobile al debitore così che il creditore possa poi soddisfarsi sul bene. The author’s view In NRC Holding v Danilitskiy’s case, the facts relate to a particular event of real estate transfer operative in England: the purchase of a property made with money provided by a third party who does not appear in the deed of sale. In such cases, according to the English Court, the party providing the money has the beneficial interest, while the other party is merely the formal owner of the property; in other words, the presumed intention of the parties may give rise to a case of resulting trust. The Court, in fact, applying a careful reconstruction of the facts, starting from the will of the defendant in absentia and following the course of his actions, identifies a case of resulting trust in favour of the same defendant. In a case such as the one examined by the High Court of Justice in London, an Italian judge could consider that a fiduciary or a nominee agreement exists between the debtor and the acquiring company, identifying the debtor as the beneficial owner. The plaintiff, consequently, could bring a clawback action or could act in subrogation by requesting, by way of execution of the underlying agreement, the transfer of the real estate to the debtor, so that the creditor can then satisfy himself on this asset.

Las circulares 024 de 2016 y 07 de 2017 de la Superintendencia Financiera de Colombia modifican el régimen de responsabilidad del fiduciario en los negocios de comercialización de participaciones fiduciarias. La imposición de deberes de comportamiento específicos, la referencia a términos de la industria de fondos de inversión y el reconocimiento de un modelo de negocio con un diseño y un propósito diferente al original cambian el criterio de apreciación de la culpa y el alcance de responsabilidad. El presente artículo de reflexión pretende identificar los cambios que producen esas circulares en entendimientos tradicionales sobre la responsabilidad civil del fiduciario.

Sumario: 1. La recepción de la fiducia en Derecho español. 2. La influencia de Jerónimo González. 3. La «segunda» recepción de la fiducia. 3.1. La teoría del doble efecto difundida por José Castán Tobeñas. 3.2. La doctrina ante el planteamiento fiduciario pandectístico. 4. El replanteamiento de la fiducia a través de la obra de Federico De Castro. 4.1. Percepción del negocio fiduciario por la doctrina y jurisprudencia contemporánea. 4.2. La eficacia jurídico-real de las operaciones fiduciarias. a) Fiducia de garantía (fiducia cum creditore). b) Fiducia de gestión o administración (fiducia cum amico). 5. El legislador frente al negocio fiduciario. 6. La aproximación del negocio fiduciario al negocio simulado. 7. Recapitulación.

El negocio jurídico de fiducia mercantil ha permitido en las últimas décadas un crecimiento acelerado del mercado inmobiliario que ha impactado positivamente la economía nacional. En este, las entidades fiduciarias participan bajo diversas y elásticas tipologías y posiciones contractuales, convirtiéndose en eje central y en el motor de desarrollo económico y social del país, pues trasmiten confianza y transparencia al consumidor y al constituyente fideicomitente, haciendo que el mercado inmobiliario adquiera una dinámica progresiva. En la mayoría de los casos, la decisión del consumidor a la hora de adquirir una unidad inmobiliaria va a estar soportada en el deber de seguridad y protección que otorga la entidad fiduciaria y que deriva de su experiencia, probidad, solidez, vigilancia y alta regulación. Pese a lo anterior, se ha creado una línea interpretativa alrededor del marco obligacional propio de las entidades fiduciarias, que desdibuja las expectativas legítimas del consumidor inmobiliario, pues sin ningún matiz o excepción, excluye de plano la responsabilidad por el cumplimiento de los pilares básicos sustanciales consagrados en la Ley 1480 de 2011 –información y publicidad, garantía de calidad, idoneidad y seguridad y protección contractual–, considerando la normativa dispuesta en el Código de Comercio y la regulación particular del sector financiero, la base de su tesis. Contrario a ello, se aborda en el presente el análisis hermenéutico en la materia de una forma sistémica y armónica a la luz de los principios consignados en la Carta Política, integrando a la normativa sectorial, las normas generales de protección al consumidor y las instituciones propias del derecho privado con un nuevo enfoque constitucional. Lo anterior, en tanto se trata de un tema de especial relevancia constitucional, pues afecta el núcleo esencial de derechos constitucionales reconocidos en la Carta Política como el derecho a la vivienda, a la dignidad humana, a la igualdad y el deber de solidaridad. De esta forma, se abre la posibilidad de considerar que, en ciertas categorías de negocios fiduciarios en materia inmobiliaria, puntualmente en fiducias inmobiliarias de administración y pagos llamadas también fiducias completas, dependiendo de la finalidad económica, de la actividad en la relación negocial y del rol asumido frente al consumidor inmobiliario, dichas entidades tengan una responsabilidad directa respecto de las obligaciones emanadas de la Ley 1480 de 2011, lo cual se cimienta en los siguientes ejes axiales: 1. La Ley 1480 de 2011 como régimen normativo integrado a la actividad fiduciaria a partir de: (i) Una interpretación sistémica, histórica y conforme a la constitución del ámbito de aplicación regulado en el artículo 2 de la Ley 1480 de 2011; y (ii) La conexidad contractual como institución hermenéutica de convergencia normativa – La construcción y adjudicación de la unidad inmobiliaria al consumidor como causa supra contractual del negocio subyacente en el contrato de fiducia; 2 El consumidor inmobiliario no persigue adquirir un producto financiero, verbigracia, una cuenta de ahorro, pese a que obtiene la unidad inmobiliaria a través de un vehículo financiero diseñado para el efecto, pues […] “el fideicomiso, en esencia, no es más que un mero vehículo de un negocio subyacente1 […]; 3. Como consumidor de un bien material, es titular de todos los derechos consagrados en la Ley 1480 de 2011 y concordantes, cuyos bastiones fundamentales son: (i) La Información y Publicidad, (ii) La Garantía de Calidad, Idoneidad y Seguridad y (iii) La Protección Contractual. Los anteriores constituyen su principal interés, su finalidad última; 4. Conforme doctrina de gran autoridad en la materia2, las entidades fiduciarias en su actuación como gestores, deben procurar la satisfacción del interés o finalidad última del beneficiario, y por ende el régimen de responsabilidad a de deducirse de los dichos valores en juego, afirmación que emana del artículo 3 literal a) de la Ley 1328 de 2009[3]; 5. El consumidor como beneficiario en la mayoría de los casos, no es parte del contrato de fiducia inmobiliaria, es un tercero ajeno, cuya finalidad e interés es propio e independiente4; y 6. Las obligaciones en cabeza de las entidades fiduciarias no se circunscriben a las denominadas de medio bajo un régimen de responsabilidad subjetivo conforme lo normado en artículo 29.3 del Decreto 663 de 19935, pues todo dependerá del análisis, la naturaleza, la finalidad del consumidor, la correlativa gestión para otro, el pacto contractual y demás relaciones que se susciten en la ejecución del respectivo negocio.

El contrato de fideicomiso es una estructura jurídica mediante la cual se forma un patrimonio autónomo, permitiéndose aislar flujos de fondos, derechos, bienes muebles, inmuebles y/o intangibles como marcas y acciones, para realizar distintas finalidades. Este patrimonio se forma por el aporte de diferentes tipos de bienes, realizado este por una o más personas y administrado a su vez por una tercera persona, denominada el fiduciario. Actualmente, se utiliza mucho la figura del contrato de fideicomiso porque permite que una persona natural o jurídica pueda invertir su capital en un buen negocio que además es administrado por un experto con gran prudencia y diligencia. Esta figura jurídica está basada en la confianza y en los principios rectores de todo contrato, que son los que norman la sostenibilidad de los buenos negocios. También se basa en la defensa de los bienes del patrimonio, como en lograr los objetivos trazados. El fideicomiso asegura, por tanto, honestidad, diligencia y experiencia en el manejo del negocio.

Buena parte de la doctrina británica entiende que el trust (use) brotó sin conexión alguna con el ius commune del continente. En realidad hubo múltiples conexiones que hacen al derecho continental, civil y canónico, corresponsable del origen del use. La influencia eclesiástica fue grande en la Court of Chancery para juzgar equitativamente sobre los derechos de los beneficiarios. Los Christian Courts juzgaban además de los trusts intergeneracionales. La doctrina continental ocupó un lugar cómodo junto al Common Law hasta el siglo XVII. Desde el movimiento codificador europeo ha existido una fuerte suspicacia frente a todos los negocios fiduciarios, por insolidarios y simulatorios. El derecho canónico ha admitido, con cautelas, la posibilidad del negocio fiducial. En el actual c. 1302 cabe el modelo del charitable trust, siempre que el ordenamiento civil del país lo acepte.

En el presente artículo, resulta menester analizar el rol de las sociedades fiduciarias, sus deberes legales y aquellas responsabilidades sobrevinientes ante los incumplimientos generados. Todo ello a partir de la observación del caso específico de una de las especies de dichas sociedades en particular, la fiducia inmobiliaria, cuyos deberes legales de observancia deben cumplirse en beneficio del fideicomitente, dentro del negocio jurídico correspondiente, actuando como profesionales bajo ciertos criterios. Asimismo, analizaré el deber legal de observancia que corresponde al suministro de información que debe proporcionarse al fideicomitente, quien, a su vez, en los términos de lo previsto en el Régimen de Protección al Consumidor Financiero — contenido en la Ley 1328 de 2009, en la cual se dictan “normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, conforme a lo preceptuado en el título I del Régimen de Protección al Consumidor Financiero—, ostenta la calidad de consumidor financiero, protegido por una serie de principios contenidos en el régimen expresado. A tal efecto, referiré una serie de pronunciamientos jurisprudenciales, al igual que los conceptos esbozados por la Superintendencia Financiera, en los que se examina el tratamiento de la responsabilidad atribuible a las sociedades fiduciarias en el giro ordinario de sus negocios.

El auge de la comercialización de bienes inmuebles sobre planos en las últimas dos décadas, ha cambiado las tendencias del negocio de la construcción, erigiéndose como una figura novedosa e interesante para el campo jurídico, por lo que es preciso delimitar lo que se entiende por la compraventa de inmuebles sobre planos en el imaginario colectivo o la comercialización de los mismos sobre planos a través de esquemas de vinculación en fiducia mercantil y lo que en estricto derecho implica este negocio jurídico, con miras a poder dimensionar si efectivamente el negocio es tan ventajoso como aparece tan publicitado en el sector inmobiliario y de la construcción, observando que en tanto que existe una expectativa futura de adquirir un inmueble, garantizada por la otra parte contratante o por un tercero que asume una posición de garante al administrar los recursos recibidos para el desarrollo de las actividades pactadas, se hace necesario que los sujetos involucrados (comprador, vendedor y entidad fiduciaria) conozcan las implicaciones legales y contractuales existentes a la hora de celebrar este tipo de contratos (innominados) dentro de la legislación civil colombiana.

El análisis estadístico emitido por boletines como los de la “Asociación Fiduciarias de Colombia” muestra un aumento en la utilización dentro del mercado colombiano de la fiducia mercantil y sus variantes, pues se presentan como una excelente herramienta que, desde la planeación estratégica, llevan a una planeación tributaria orientando el manejo de los recursos sin arriesgar el activo líquido que requiere la organización para su curso corriente. Este vertiginoso ascenso se evidencia aún más cuando se extrapola con las reformas tributarias que ha sufrido Colombia en el periodo comprendido por los últimos 15 años, periodo en el cual las empresas han tenido que buscar formas innovadoras de financiarse sin incrementar sus ganancias a niveles tales que la carga tributaria las obligue a desistir del negocio que manejan, el cual es la obtención de considerables rendimientos por vía del desarrollo y negociación de bienes inmobiliarios, lo que se encuentra en su objeto social y del cual se derivan todas sus obligaciones fiscales, pero si se logra el justo equilibrio entre el patrimonio, el cubrimiento de obligaciones, sin disminuir el activo social, logrando mantener en el interregno la solidez empresarial, la cual es vital de cara a una clientela que ve en la solidez y cumplimiento el factor determinante para asumir el riesgo en determinado proyecto, todo apunta a un procedimiento altamente técnico y sofisticado donde la garantía de éxito reside en dedicar esfuerzos al cumplimiento del objeto social, en este caso construcción, separado de la comercialización y administración, pero a la vez fijando un mandato claro para así conseguirlo, siendo la fiducia de parqueo la herramienta que brinda todas estas garantías.Se aclara si la utilidad que se obtiene por la cesión de los derechos fiduciarios y la obtenida por el adquirente de estos derechos se consideran exentas del impuesto de renta, lo cual abriría el espacio para utilizar los beneficios fiduciarios o de derechos fiduciarios para poner bienes, especialmente ganancias fuera del deber de declararlos.La fiducia de parqueo es una herramienta apropiada para brindar a los propietarios de bienes inmuebles que por objeto social no tienen el desarrollo de estos, de un panorama en el cual puedan poner dichos bienes a nombre de un patrimonio autónomo que se encargara de velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones del propio patrimonio, sin que el legítimo propietario afecte negativamente su garantía, frente a terceros, en tanto se cumple la condición plasmada en la fiducia, logrando además que se dé desarrollo a un proyecto que genera enormes movimientos de capital, con sus consabidas ganancias, y al mismo tiempo obteniendo un espacio para no recibir de manera imprevista flujos de efectivo que obligaría al pago de una ganancia ocasional para la cual no se está preparado y que indiscutiblemente afectará la utilidad de ejercicio. Se abre para el usuario de la fiducia, o fiduciante, en aras de proteger su patrimonio de una mala administración y de sus evidentes fallos tributarios en tanto que da fruto su patrimonio, pues encuentra el mejor momento para recibir sus ganancias en virtud de estas pagar la adecuada contribución.

La falta de inclusión dentro del actual modelo de crecimiento económico global adoptado por la mayoría de países del mundo, se evidencia por la creciente brecha que se está generando entre ricos y pobres, este modelo económico capitalistaliberal, que privilegia al mercado sobre todas las cosas, alienta la lucha por una mayor competencia y la realización de transacciones financieras especulativas de mayores rendimientos desalentando producir bienes o brindar servicios que son esenciales para la vida, donde el capitalismo se ha convertido en una plutocracia, es decir, en una oligarquía donde se concentran grandes cantidades de dinero que además ostentan el poder político mundial. Según instituciones e investigadores de reconocido prestigio, indican que hay una desmedida ambición del 1% de la población mundial que no tiene reparos en condenar a la pobreza al 99% restante; indican que las 225 personas más ricas del mundo tienen un patrimonio que sumado superan el ingreso anual del 47% más pobre de la población, es decir cuentan con un ingreso equivalente a los ingresos de 2,500 millones de habitantes. Establecen que la máxima concentración de dinero se da en el capital financiero, específicamente en el sistema bancario global, el cual posee 60 veces más dinero que los propietarios del resto de negocios, fábricas, industrias de bienes y de otros tipos de servicios. Sin embargo hay que reconocer también que según información confiable, la pobreza actualmente no llega al 13% de la población mundial, cuando hace tan solo 140 años esta llegaba al 85%, lo cual podría estarnos indicando, que el aumento de las brechas mencionadas, es una preocupación exagerada. La liberalización económica ha permitido que nuestro país crezca a tasas líderes en forma sostenida en los últimos 10 años y que además, entre inicios de los 80 y mediados de la primera década de este siglo, China ha logrado sacar a más de 500 millones de personas de la pobreza y que India, el segundo país más poblado del mundo, reduzca su porcentaje de pobreza a la mitad. Otros indican que la causa de esta creciente brecha entre ricos y pobres es el desarrollo tecnológico el cual está ganando la carrera frente al capital humano y las habilidades organizacionales. Esta situación de distanciamiento entre ricos y pobres es insostenible en el tiempo, porque generan problemas de gobernabilidad. Si consideramos que el poder es la capacidad de controlar recursos, en consecuencia son los ricos quienes concentran el poder político mundial, lo que ha motivado y seguirán produciendo protestas y movimientos como de los “indignados” , “la primavera árabe” en el mundo, que quieren revertir estas grandes desigualdades e inequidades. La desigualdad en los ingresos y su consecuente creciente brecha entre ricos y pobres es motivo de preocupación y de diversos estudios de investigación para identificar un correcto diagnóstico y acertar en sus soluciones, dado que son muchas las variables monetarias y no monetarias cuya interrelación de efectos globales es muy difícil de analizar. Es por este motivo que en este artículo se revisan algunos aspectos históricos considerados relevantes en el actual contexto global, como la importancia del Banco Central Norteamericano, la existencia del dinero fiduciario, la China de hoy y su roll en la antigua confrontación ideológica entre el MERCADO y LA PLA NIFICACIÓN CENTRAL, la actual y progresiva desregulación bancaria del país central, la receta de la doctrina económica del Consenso de Washington, los desbalances globales, la inflación y las burbujas financieras, que explicarían las actuales consecuencias y situación del sistema monetario y financiero global en la que nos encontramos involucrados todos, planteándose algunas alternativas de solución, en sus efectos sobre la economía real y el bienestar social, como la necesidad de una mayor toma de conciencia colectiva global sobre la economía del bien común, a través de la necesidad de la coerción mutua a fin de lograr socializar adecuadamente los egoísmos, evitando una descivilización.

El proceso de incorporación del contrato de fiducia en América Latina ha tenido una dinámica que requiere de una revisión histórico-dogmática para la formación de teoría alrededor de la comprensión, aplicación y resolución de los problemas que representa su instrumentación frente a los contenidos patrimoniales del negocio. El artículo que se presenta expone los resultados de investigación a partir del paradigma dogmático, siguiendo el método analítico-explicativo, con base en la revisión de fuentes documentales. Los hallazgos dan cuenta de las discusiones sobre los elementos patrimoniales que determinan los contenidos del contrato de fiducia mercantil que, para el caso colombiano, suponen la formación de un patrimonio autónomo, por lo que se hace un recorrido que permite ubicar los contextos de formación del negocio, los debates frente a la aplicación de los contenidos patrimoniales y las distintas fórmulas de interpretación para explicar el patrimonio autónomo fiduciario, su alcance y sus efectos