Thèses sur le sujet « Giudizio di fatto. Giudizio di diritto »

L’elusione fiscale in ambito nazionale ed internazionale. L’onere della prova nella disciplina dell’elusione. La ripartizione dell’onere della prova tra contribuente e Amministrazione finanziaria negli strumenti di contrasto all’elusione internazionale.

La tesi ha ad oggetto la dimensione “concreta” dei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via incidentale. In particolare, si focalizza sul ruolo dei «fatti» nelle decisioni della Corte: quali fatti sono presi in considerazione dalla Corte costituzionale ove venga messa in dubbio la legittimità di una disposizione, e come i medesimi entrano nel giudizio di legittimità costituzionale. La ricerca parte dal mettere in rilievo l’importanza dei fatti anche nell’ambito del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, che è notoriamente un giudizio su norme. Posto che i fatti presi in considerazione dalla Corte non sono i fatti della causa principale (c.d. adjudicative facts), ma tutti quei fatti funzionali a comprendere il contenuto della norma impugnata nonché gli effetti di una eventuale dichiarazione di illegittimità sull’ordinamento (c.d. legislative facts), la tesi si propone di indagare come avviene sia la loro introduzione sia il loro accertamento. In merito al primo profilo, si constata che, poste l’efficacia generale delle sentenze di accoglimento e il conseguente coinvolgimento di tutti nella decisione della Corte, i canali di accesso “ufficiali” dei fatti nel processo incidentale si rivelano insufficienti ad introdurre tutti gli interessi contemplati dalla disposizione di legge di dubbia costituzionalità. In merito al secondo profilo, l’indeterminatezza dei fatti legislativi mette in discussione la possibilità di compiere un’istruzione finalizzata al loro “accertamento”. L’accertamento in termini di esistenza o inesistenza, verità o falsità delle proposizioni che li affermano, invero, presuppone il riferimento a fattispecie concrete e a soggetti determinati. Quindi, la tesi si propone di delineare in termini generali un tipo di istruzione che possa essere adeguata al giudizio costituzionale, che sia perciò finalizzata a consentire l’ingresso di tutti gli interessi anche solo di riflesso coinvolti nella decisione (attraverso gli amici curiae), e con essi il contestuale ingresso di ipotesi fattuali alternative, utili a pervenire ad un più “razionale” convincimento del giudice.
The thesis will focus on the role of the “facts” in decision making of the Italian Constitutional Court, in particular, in the judicial review. This procedure has a mainly “abstract” character. Indeed, the role of the Parties in the trial is very limited. It might even be taken place without them. And the intervention of third parties is almost completely excluded. That makes it difficult to introduce the “facts” in the proceedings and consequently to introduce all those interests contemplated by the provision of law of doubtful constitutionality. In the first part of my thesis, I delimit the object of study. I will focus on the facts the Italian Constitutional Court can know, i.e. the “legislative facts”. In fact, the Court is a judge of legitimacy and it does not take into account the facts of the case that gave rise to the indirect procedure for the control of constitutionality. The legislative facts are all those facts that serve to better understand both the provision subject of the control and the constitutional reference provision. It concerns natural, social, economic, political, scientific and administrative facts. Because the Court makes rarely use of its powers of instructions, the question arises as to how introducing those facts in the trial. Indeed, the analysis on formal modalities through which the Court acquires the knowledge of those facts highlights that instruments provided for by legislator (i.e. the judge’s order introducing the proceedings; the possible brief of the parties or of those intervening in the judgment) are not sufficient. Therefore, it is necessary to the integrate evidentiary materials on which the decision is based. In a comparative perspective, I analyze the “amicus curiae”(friend of the court) brief, that is used in the common-law systems in order to supplement the knowledge of the judge on controversial issues. The amici, which are not present in Italian legal order, on the one hand they are very useful to provide the justices with myriad information regarding their perceptions of the correct application of the law in the case, on the other – considering the influence of the amicus curiae activity on justices’ decision – lend themselves to being exploited by the interest groups. This poses problems on the reliability of their briefs. The aim of this comparative study is to understand whether it is possible to apply this system to the indirect procedure for the control of constitutionality, and – if so – at which conditions. The purpose of my thesis is to define a legal model of investigation on the relevant evidences which could be suitable for the constitutional justice. Considering the important role of Italian Constitutional Court – which acts almost as policy makers –, it is necessary that the introduction of the evidentiary materials should take place in a transparent and controllable manner.

La tesi ha ad oggetto lo studio del c.d. filtro al ricorso per cassazione introdotto con l’art. 47 della legge n. 69 del 2009 al fine di ridurre l’eccessivo carico di lavoro che grava sulla Corte e di rafforzarne la funzione nomofilattica. In particolare, l’art 360 bis c.p.c. introduce due nuove ipotesi di inammissibilità, rectius di manifesta infondatezza, del ricorso quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l'esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa ovvero quando è manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo. Si tratta di un meccanismo incentrato sull’istituzione, ai sensi dell’art. 376 c.p.c., di una apposita Sezione deputata ad operare uno screening preliminare dei ricorsi al fine di individuare quelli – siano essi inammissibili ovvero manifestamente infondati – la cui sorte appaia segnata sin dall’inizio, consentendo così alle Sezioni ordinarie di assolvere alla funzione coerenziatrice della giurisprudenza. Lo studio prende le mosse dalla crisi d’autorevolezza in cui versa l’istituzione giudiziaria, che a causa dell’eccessivo carico di lavoro di cui è oberata si dimostra sempre più incapace di svolgere efficacemente le proprie funzioni sia in relazione all’interesse delle parti ad avere una risposta certa in tempi ragionevoli, sia relazione all’interesse pubblico ad un’uniforme interpretazione ed evoluzione della giurisprudenza. Di talché la necessità di introdurre meccanismi selettivi che, tuttavia, a monte presuppongono una precipua individuazione della funzione del ricorso in cassazione in seno al nostro ordinamento giuridico, nell’altalenante oscillare fra la tutela dello ius litigatoris e la tutela dello ius constitutionis. Lo studio si sofferma sull’analisi delle tipologie di filtro prospettabili e compatibili con la Costituzione e, in particolare, con l’art. 111, settimo comma, Cost., che, ammettendo sempre il ricorso in cassazione per violazione di legge, rappresenta il principale ostacolo all’introduzione di meccanismi che consentano una selezione qualitativa dei ricorsi da esaminare in ragione del loro potenziale nomofilattico. L’analisi prosegue con l’esegesi di ciascuna delle due nuove ipotesi di inammissibilità ex art. 360 bis c.p.c., affrontando gli innumerevoli problemi interpretativi che queste pongono e con l’esame del nuovo meccanismo procedimentale istituito ex art. 380 bis c.p.c. La trattazione è condotta in una prospettiva ordinamentale che riconosce al precedente giurisprudenziale pregnanza giuridica non più solo persuasiva e si conclude con una valutazione sulla funzionalità dell’intervento normativo rispetti ai prefigurati obiettivi di semplificazione del giudizio di legittimità e di rafforzamento della funzione nomofilattica.

La tesi analizzerà nel dettaglio l'istituto del giudizio di ottemperanza in sede tributaria, esaminando i parallelismi e le differenze con lo stesso istituto adito in sede amministrativa. Verranno delineati presupposti, figure chiave dell'azione e rito processuale di quello che ad oggi è l'unico mezzo di tutela a fronte di sentenze rimaste ineseguita da parte della Pubblica Amministrazione.

Il giudizio di ottemperanza rappresenta l'istituto mediante il quale il contribuente vittorioso può fare ricorso al fine di ottenere l'esecuzione di una sentenza da parte dell'Amministrazione Pubblica qualora essa non abbia adempiuto agli obblighi derivanti dal giudicato.

L’immediata esecutività delle sentenze favorevoli al contribuente si è realizzata attraverso l’attuazione del Titolo II del D.lgs. 156/2015, il quale ha portato un maggiore equilibrio tra ricorrente, storicamente parte debole del ricorso tributario e la resistente amministrazione finanziaria. In effetti dal primo giugno 2016, il contribuente vittorioso può accedere all’istituto del giudizio di ottemperanza, portando in esecuzione il provvedimento e ponendo così rimedio all’inerzia della pubblica amministrazione soccombente, con la restituzione di quanto dovuto. La sentenza immediatamente esecutiva supera il dettato normativo precedente in cui l’instaurazione del giudizio di ottemperanza era subordinato al suo passaggio in giudicato, rendendolo attivabile sin dal primo grado di giudizio.

The thesis deals with the remedy of the appeal with the purpose of studying it in the light of the guarantees of the defendant and the need to reduce the length of the trial. In this prospective, the firts chapter aims to find the ratio of the appeal by analyzing its historical evolution and its role in the context of other systems, of the international Charters and of the Italian Constitution. After demonstrating the defensive nature of the remedy, the second chapter shows how the most recent reforms have emphasised its characteristics of tool of protection of the defendant, paving the way to a rethinking of the appeal as a means available only to the accused person. Lastly, the third chapter focuses on the strategies to follow in order to contain the workload of the courts of appeal.

In questo elaborato viene analizzato il giudizio di ottemperanza, un istituto dell’ordinamento italiano che può essere attivato per ottenere l’esecuzione di una sentenza tributaria. Tale strumento è stato introdotto per tutelare il contribuente qualora la Pubblica Amministrazione risulti inadempiente. La riforma più significativa di tale disciplina è stata inserita dal D.lgs. 156/2015, in cui viene data la possibilità di rendere esecutive e di attuare tutte le sentenze delle Commissioni Tributarie, anche non definitive. L’analisi del processo di ottemperanza viene eseguita con riferimento all’istituzione, da parte del Legislatore, del giudizio di ottemperanza anche nel Codice del Processo Amministrativo. L’approfondimento del presente lavoro prosegue, poi, nello studio della natura mista di esecuzione e di cognizione del giudizio di ottemperanza e nell’introduzione dell’istituto della penalità di mora o astreinte nel Processo Amministrativo. L’istituto della penalità di mora è una misura che il giudice dell’ottemperanza può utilizzare qualora la Pubblica Amministrazione violi il giudicato o sia in ritardo nell’esecuzione della sentenza. Il Legislatore italiano, nel recepire tale istituto, si ispira ad altre misure simili di coercizione indiretta che gli ordinamenti europei già prevedono da tempo. Infine, l’elaborato indaga sulle somiglianze e sulle differenze dell’istituto delle astreinte tra i vari sistemi europei di giustizia amministrativa e si conclude con l’analisi comparativa di alcuni dati in merito all’utilizzo di tale istituto nei diversi Paese Europei.

In this work, I argue that administrative discretional decision-making, achieving a public interest to protect, is an evaluation process that occurs through the reasonable and proportional comparison of several private (secondary) interests conflicting with a single public (primary) interest. I suggest that the dynamics of weighing competing interests are similar to the procedure for balancing constitutional rights. Thus, drawing on Robert Alexy's constitutional balancing model, I propose a model that is applicable to discretionary administrative decisions, in which the outcome of the proportional weighing of secondary interests works as a "moderation factor" for the primary interest. In my model, the outcomes of the discretional process can be converted into numerical values, simplifying decision consistency so as to make it simple, complete and reasonable at the same time.

In this work, I argue that administrative discretional decision-making, achieving a public interest to protect, is an evaluation process that occurs through the reasonable and proportional comparison of several private (secondary) interests conflicting with a single public (primary) interest. I suggest that the dynamics of weighing competing interests are similar to the procedure for balancing constitutional rights. Thus, drawing on Robert Alexy's constitutional balancing model, I propose a model that is applicable to discretionary administrative decisions, in which the outcome of the proportional weighing of secondary interests works as a "moderation factor" for the primary interest. In my model, the outcomes of the discretional process can be converted into numerical values, simplifying decision consistency so as to make it simple, complete and reasonable at the same time.

Il presente lavoro propone una disamina del giudizio direttissimo alla luce dei princìpi costituzionali. L’istituto in questione risponde ad un’esigenza di accelerazione procedimentale che trova, oggi, un espresso riconoscimento nell’art. 111 comma 2 della Carta fondamentale; nonché, in diverse altre sue disposizioni. Al contempo, le esigenze della celerità e della semplificazione hanno imposto soluzioni normative contrastanti con diversi princìpi costituzionali, dando luogo a contraddizioni tra le istanze di celerità e le esigenze di garanzia. Al fine di assicurare una piena conformità dell’istituto in oggetto con la Carta fondamentale, è opportuno privilegiare un’interpretazione il più possibile restrittiva delle condizioni normative che ne legittimano l’introduzione e tentare un’esegesi costituzionalmente orientata della disciplina concernente taluni aspetti dinamici.
The aim of the present study is to analyze the “giudizio direttissimo” – one of the different forms that criminal trials can take in Italy – from the perspective of the Italian Constitution. In this particular kind of trial, the accused is immediately brought before the Court to be publicly judged, without any kind of preliminary hearing to assess whether the charge is well-founded or not. On one hand, the “giudizio direttissimo” seems to be consistent with the principle – laid down in the Italian Constitution – that a trial must be held within a reasonable time of time. Indeed, the omission of the “preliminaries” – that characterize the “ordinary proceeding” – allows a saving of one year and a half, when compared to the average length of the latter. On the other hand, the course of this kind of trial, in some cases, doesn’t seem to give the accused enough time to prepare an adequate defence. Moreover, its discipline seems to be lacking in some of the most important constitutional rights. A constitutionally consistent interpretation of the “giudizio direttissimo” might help to solve the aforementioned issues, by limiting its application only to the easiest cases. In addition, some case-law which is too rigorous for the defendant should be overridden.

Il presente elaborato è dedicato allo studio del giudizio di rinvio che si svolge davanti al giudice civile a seguito dell’annullamento della sentenza penale ai soli effetti civili, ai sensi dell’art. 622 c.p.p. In particolare, l’obiettivo del presente studio è quello di individuare - nel silenzio della legge - la disciplina propria di questo particolare giudizio, giudizio che costituisce un punto di contatto tra sistema processuale penale e sistema processuale civile. Premessi brevi cenni - nel primo capitolo - in merito all’evoluzione della disciplina del rapporto tra azione civile e azione penale, al fine di inquadrare l’istituto dell’annullamento della sentenza penale ai soli effetti civili, l’indagine si sofferma - nel secondo capitolo - sull’individuazione delle ipotesi applicative dell’art 622 c.p.p. Una volta chiariti ratio e oggetto del giudizio di rinvio in esame, l’elaborato esamina le soluzioni proposte dalla dottrina e dalla giurisprudenza in merito a struttura, funzione, natura, caratteri, limiti e regole processuali, giungendo ad affermare che non possono essere applicate direttamente ed esclusivamente le norme del codice di procedura civile che disciplinano lo svolgimento del giudizio di rinvio. L’analisi si occupa, quindi, di illustrare come, e in che termini, devono essere coordinate disciplina processuale penale e disciplina processuale civile.
This paper addresses the proceedings called “giudizio di rinvio” before the civil judge following the declaration of the judgment as null and void (“annullamento”) with respect to its civil effects only, ex Article 622 of the Italian Code of Criminal Procedure. In particular, this paper aims at identifying - in the absence of ad hoc law provisions - the proper rules for this peculiar proceedings, the latter being a point of contact between the criminal procedure system and the civil procedure system. In Section first, with the aim at framing the procedure relating to the declaration as null and void (“annullamento”) of the criminal judgement with respect to its civil effects only, this paper briefly addresses how the rules applicable to the relationship between civil action and criminal action have developed. In the Section second, this paper addresses the cases wherein Article 622 of the Italian Code of Criminal Procedure is applicable. Once the ratio and the scope of the “giudizio di rinvio” has been addressed, this paper analyses the solutions proposed by the Italian Authors and case laws with respect to structure, purpose, nature, characters, limitations and procedural rules, concluding that the civil procedure rules governing the “giudizio di rinvio” cannot be applied directly and exclusively. Accordingly, this paper illustrates how the applicable criminal procedure rules and civil procedure rules should be coordinated.

La tesi dottorale ha ad oggetto il tema centrale per la riflessione penalistica dei limiti alle scelte di criminalizzazione, concentrandosi sui limiti giuridici effettivamente azionabili dinanzi ad organi di giustizia costituzionale. Si esplora, dunque, a tale proposito il giudizio di proporzionalità o di bilanciamento, così come elaborato e progressivamente affinato nella giurisprudenza di alcuni dei più importanti tribunali costituzionali e corti sovranazionali. Dopo averlo brevemente introdotto nei suoi aspetti generali, la prima parte del lavoro si occupa di ricostruirne la struttura e i passaggi fondamentali in materia penale, cercando di adattarlo alle peculiarità proprie delle norme penali. Tale esercizio di sistematizzazione è tentato a partire da una cospicua rassegna giurisprudenziale di molteplici corti costituzionali e sovranazionali. In particolare, dopo aver mappato i differenti diritti fondamentali aggrediti dalle scelte di incriminazione, si imposta un autonomo giudizio di proporzionalità per ciascuno di essi. Nel descrivere i differenti passaggi del giudizio di proporzionalità si ha cura di indicare con chiarezza le differenze sussistenti rispetto a concetti, talvolta molto affini, propri della riflessione penalistica in questo ambito (ad esempio, bene giuridico, offensività, sussidiarietà, harm principle ecc.). Nella seconda parte del lavoro si passa a considerare le peculiarità del giudizio di proporzionalità all'interno dei differenti ordinamenti nazionali, sulla base della differente struttura, a monte, del giudizio di costituzionalità in essi presente. Grande attenzione è posta in particolare sugli strumenti decisori previsti dai diversi ordinamenti in caso di illegittimità del bilanciamento sottostante ad una scelta di criminalizzazione legislativa. Nelle riflessioni conclusive del lavoro la prospettiva dischiusa dal giudizio di proporzionalità è confrontata con i richiamati strumenti concettuali elaborati dalla scienza penalistica.
The doctoral thesis deals with the key topic of the limits of criminal law and, in particular, of the legal limits that can be enforced by means of constitutional litigation in front of constitutional or human rights courts. In doing so, the work explores the proportionality test as developed by many important constitutional and human rights courts around the globe. After having introduced this test in its general aspects, the first part of the work tries to elaborate the structure of this test when applied to criminal offences, taking into account the peculiarities of criminal law. In order to do so, a vast overview of the relevant case–law of different constitutional and human rights courts is undertaken. The thesis identifies first of all the different fundamental rights limited by criminal offences, then an autonomous test for each of these fundamental rights is sketched out. By analysing the different steps of the proportionality test a clear distinction is made between them and similar concepts developed by the criminal law scholarship (e.g. Rechtsgut, ultima ratio, harm principle, etc.). In the second part of the work are analysed the peculiarities of the proportionality test in each legal order considering the different models of judicial review of legislation adopted. In particular the work tries to analyse the different kinds of decision available for the constitutional or human rights courts in cases of an unconstitutional criminal offence. In the conclusion of the work the proportionality test is then compared with the already mentioned concepts developed by the criminal law scholarship, in order to asses which of these two conflicting approaches best serves the identification of legal limits to the criminal power of the state.

L'affermazione delle cosiddette “democrazie costituzionali” dotate di costituzioni rigide, ha portato a compimento un complesso processo storico ed ha condotto alla realizzazione quasi completa del “costituzionalismo”, dove la legge, per la prima volta, viene sottoposta ad un giudizio di tipo assiologico. In tale contesto è di notevole importanza il complicato e delicato lavoro del giudice costituzionale, il quale deve interpretare la Costituzione, nel cui tessuto sono introdotti direttamente una serie di principi contenenti valori etico-politici , la cui applicazione non assume più la forma classica sillogistica della sussunzione, bensì della ponderazione. Le più note teorie giuscostituzionaliste e dell’argomentazione giuridica hanno dedotto che i principi sono delle norme di ottimizzazione che descrivono un valore da realizzare il più possibile, con riguardo a quanto risulta effettivamente realizzabile, sia sotto il profilo fattuale che giuridico, talché il loro adempimento non dipende soltanto dalle possibilità reali, ma anche da quelle giuridiche, oltre che da regole e da principi controversi. Nell’interpretazione costituzionale, seguendo il metodo argomentativo, la gerarchia assiologica, la scala di priorità tra i principi costituzionali diversi si rende necessaria, perché essa si riferisce a particolari tipi di norme date da una stessa fonte del diritto, ossia la Costituzione: nel balancing test tra diritti concorrenti la Corte Suprema americana parla di preferred position per taluni diritti riconducibili ad un valore costituzionale primario, come la libertà di espressione e di associazione, la libertà religiosa, i diritti della personalità e di partecipazione politica. Ma anche la nostra Corte Costituzionale è continuamente costretta a scegliere nel caso da decidere, con ragionevolezza e proporzionalità, non solo nell'ipotesi di giudizi di eguaglianza, alla luce dell'art. 3 della costituzione, ma anche quando, nel reperire la norma parametro, deve scegliere tra principi, diritti e valori contrastanti, come ad esempio tra diritto di libertà individuale e diritto alla salute o tra diritto di proprietà e di impresa e riconoscimento del valore “primario” del paesaggio. La difficile ricerca di una gerarchia tra i valori costituzionalmente tutelati esige un'opera continua e incessante di ridefinizione e di ri-armonizzazione dei principi costituzionali sulla base degli elementi specifici forniti dai casi da decidere. Gli enunciati costituzionali debbono perciò tener fermo un nucleo identificativo del valore originariamente tutelato, domandando, nel contempo, attraverso una ragionevole varietà di interpretazioni e di applicazioni, di essere continuamente rimodellati ed adeguati alla storia e alla politica, nonché al mutare delle assunzioni di senso e dei significati sociali. I principi che si trovano alla base delle costituzioni, e attorno ai quali i documenti costituzionali si sono formati, con l'aprirsi di nuovi orizzonti e di nuovi problemi, debbono continuamente essere aggiornati, rielaborati e ricomposti in un insieme dotato di senso. Essi hanno bisogno di rinnovata giustificazione da un interprete dotato di un peculiare ed elevato habitus giuridico, idoneo a rendere un giudizio complesso e articolato come quello di costituzionalità. . Dal punto di vista della metodologia ermeneutica, l'habitus del giudice costituzionale corrisponde alla precomprensione critica, attraverso la quale si può individuare se il giudizio costituzionale sia stato effettuato da un giudice privo di habitus e invalidare tale giudizio, anche a prescindere dalla corretta motivazione del giudice stesso. Se poi si tiene presente che la Costituzione è essa stessa il risultato dell'interpretazione dei principi costituzionali, risulta di tutta evidenza l'importanza di un “circolo ermeneutico” tra i principi conformatori della società e valutazioni della società stessa. Nel giudizio costituzionale la circolarità ermeneutica è molto accentuata, infatti, tra il giudice interprete, la collettività e la Costituzione, oggetto interpretato, si instaura un intimo rapporto circolare diacronico, dal momento che la Costituzione contiene dei principi e dei valori appartenenti alla società della quale lo stesso giudice costituzionale fa parte. Nell’attività giudiziale della Corte costituzionale italiana è possibile riscontrare l’accezione scettica dell’interpretazione giuridica, tipica dei sistemi di common law: laddove, sul piano della creatività, le sentenze interpretative di rigetto, sentenze additive e sentenze manipolative sono tutte varianti suggerite o imposte dalla necessità nei singoli casi di un unico modello di pronuncia del giudice delle leggi, che in presenza di determinate condizioni, consente di superare i confini prestabiliti dai canoni legali dell’interpretazione giudiziaria per addentrarsi verso una funzione che non è solo etero-integrativa del diritto ordinamentale e costituzionale, ma anche suppletiva del potere legislativo. L'utilizzo dell'ermeneutica giuridica, come metodo d'interpretazione, trova particolare rilievo dinanzi alle Corti de-statalizzate operanti in ambiti giuridici ad ordinamento pluristatale come la Corte di Giustizia dell'Unione Europea e dinanzi alle Corti Costituzionali di diversi Stati, riconoscendo l’attività creativa ed etero-integrativa da parte del giudice costituzionale di civil law. Tramite la precomprensione critica e la circolarità tradica e diadica, l’ermeneutica giuridica si pone sempre più come metodo interpretativo indispensabile per l’interpretazione dei principi fondamentali, preesistenti al testo Costituzionale, e per la costruzione e l'impiego dei cosiddetti “parametri non scritti”, utilizzati, a volte, dai giudici costituzionali italiani, al di là dei limiti tracciati dal metodo giuridico argomentativo: dove il punto di partenza del ragionamento deduttivo-assiologico dovrà sempre esser il testo scritto, dal quale l’interprete potrà denotare il valore del principio. Pur riconoscendosi nell’alveo delle teorie scettiche dell’interpretazione giudiziale, la metodologia ermeneutica offre una valutazione della decisione di costituzionalità capace di non lasciare alla discrezionalità del giudice uno spazio illimitato, dal momento che precomprensione critica e circolarità ermeneutica, dalle quali discende la canonistica ermeneutica, garantisce un metodo per la controllabilità del giudizio, senza che possa sfociare in decisioni arbitrarie o di opportunità politica. Dopo la riforma del titolo V, con il novellato art.117, primo comma, della Costituzione, la dottrina giuscostituzionalista ha parlato di una possibile estensione della legalità costituzionale, qualora i principi discendenti dal diritto comunitario-europeo ed internazionale andrebbero ad integrare i parametri ermeneutici utilizzati nel giudizio di costituzionalità: nel caso in cui il giudice a quo, in via incidentale, e lo Stato e le Regioni, in via diretta, sollevassero la questione di costituzionalità, per violazione del suddetto articolo della Costituzione. L’estensione della legalità costituzionale, tuttavia ha, anche, il suo risvolto “inverso”, nel caso in cui fossero i principi esterni a ledere i principi fondamentali dell’ordinamento Costituzionale Repubblicano. Nel contemporaneo costituzionalismo europeo, che accomuna più vicende ordinamentali diverse, risulta essere di peculiare interesse l’esperienza giuridica della Svezia, una delle più solide ed efficienti democrazie mondiali, caratterizzata da un’ antica tradizione costituzionale e da una lunga vaganza del controllo di costituzionalità delle leggi. Quest’ultime, fino a poco tempo fa, venivano interpretate dalle Corti nell’assoluto rispetto e subordinazione alla volontà storica del legislatore. Ultimamente, con l’entrata della Svezia nell’Unione Europea, a seguito delle recenti riforme costituzionali ed attraverso l’introduzione di un controllo di costituzionalità diffuso, le corti svedesi stanno gradualmente cambiando i loro tradizionali criteri interpretativi, per una più ampia ed efficace tutela dei diritti umani, nell’ambito giuridico costituzionale ed europeo.
The claim of so-called "constitutional democracy" with rigid constitutions has completed a complex historical process and has led to the almost complete implementation of "constitutionalism", where for the first time the law is submitted to a value judgment. In this context, it is of great importance to the complicated and delicate work of the Constitutional Judge, who must interpret the Constitution, whose tissue directly holds a set of principles containing ethical and political values, and whose application does have the classic syllogistic form of subsumption, but that of weighting. Most of the Laws are rules, i.e. require something to run to the occurrence of specific conditions, and, therefore, one can refer to them as "conditional rules”. In addition, rules can take a categorical form, such as total ban on access. If the rule is valid and applicable, it is absolutely crucial to impose the exact performance means that the rule prescribes. If this happens, one can determine whether the provisions were complied with or not. For the theories of constitutionalism and of the legal argumentation, principles, however, are rules that require that some value shall be fully accomplished with regard to what is actually feasible, both at the legal and factual levels. Consequently, principles are "rules of optimization", thus characterized by the fact that these can be viewed in differing degrees, and because the measurement of their performance depends not only on real possibilities, but also on legal ones, as well as issues on rules and principles. Following the method of the legal argumentation, in the constitution interpretation, hierarchy, the priorities among the various constitutional principles, is necessary so that it refers to specific types of norms laid down by the same source of law, the Constitution: in the balancing test between competing interests, the U.S. Supreme Court talks about preferred position for certain rights related to a primary constitutional value, such as freedom of expression and association, religious freedom, personal rights, and political participation. But even Italian Constitutional Court is constantly forced to choose according to what is being decided on, not only in the event of equality judgments according to Article 3 of the Constitution, but also when, in raising the standard parameter, it must choose - for example - between the right to individual freedom and right to health, or between property and company rights and recognition of the value of "primary" value of the context. The difficult search for a hierarchy of constitutionally protected values requires constant work and constant redefining and re-harmonizing of constitutional principles on the basis of the details provided by the cases to be decided upon. The statements should therefore take constitutional firm identification of an originally protected core value, requiring at the same time, through a variety of reasonable interpretations and applications, to be continually reshaped and adapted to history and politics, and to the effect of changing assumptions and of social meanings. The principles that lie at the heart of constitutions and upon which constitutional documents were formed, with the opening of new horizons and new challenges, must be continually updated, revised and put back together reasonably. They require renewed justification by judge with particular juridical habitus and critical pre-understending: he/she must have acquired, throughout his/her legal career, technical skills needed to make appropriate assessments in constitutional judgment. From the prospective of hermeneutic methodology, the habitus of the Constitutional Judge corresponds to critical pre-understanding through which one can identify whether the constitutional judgment was conducted by a judge lacking a habitus and invalidate that judgment, even regardless of proper motivation presented by the Judge. If one bears in mind that the Constitution itself is the result of the interpretation of constitutional principles, the importance of a "hermeneutic circle" between the principles in accordance with assessments of society and society itself is quite evident. In Constitutional judgement, hermeneutic circularity is highly stressed, in fact, between the court interpreter and the Constitution, the subject interpreted; it establishes a circular diachronic relationship, since the Constitution contains the principles and values belonging to the society which the constitutional Judge is part of. In the activity of the Italian Constitutional Court, it is possible to find the skeptical conception of legal interpretation, typical of common law systems: where, in terms of creativity, the Constitutional Court, through the “manipulative decisions”, exceeding the legal boundaries of legal interpretation, integrates the constitutional law and carries a substitute function of the State legislature. The use of the “juridical hermeneutic” as a method of interpretation is particularly relevant before de-nationalized courts operating in legal fields having multi-state regulations, as the Court of Justice of the European Union and before the Constitutional Courts of several countries, recognizing the creative activity by the constitutional judges of civil law. Through the pre-comprehension and the circularity triadic and dyadic , the juridical hermeneutic, has became an indispensable element for interpretation of fundamental principles and for the construction and use of so-called "unwritten parameters" used, sometimes, by Italian constitutional Judges, leaping the methods based on logical argumentation techniques, for which the judge-interpreter must begin his/her legal reasoning always from the written text, to denote the value of the principle. Although the methodology hermeneutic belongs to the skeptical theory of the judicial interpretation, it provides an assessment of constitutional decision without leaving unlimited space to the will of the Judge, since hermeneutics secures a method for the controllability of the interpretive process, to prevent to the judgment of constitutionality is arbitrary or political. After the constitutional reform of 2001, the doctrine has spoken of a possible extension of constitutional legality, because the new Article 117, first paragraph, of the Constitution allows the principles descendants from European Union law and international conventions of integrate parameters of the constitutional control on the State laws. The extension of constitutional legality could have its inverse implication in the case some international law violates the fundamental principles of Italian Republican Constitution. In the contemporary European constitutionalism, that unites various juridical cultures, it appears to be of particular interest the juridical experience of Sweden: one of the most solid and efficient democracies in the world, characterized by an old constitutional tradition and a long absence of a control of constitutionality over state laws. Until recently, all the laws were interpreted by the swedish courts in full compliance and subordination to the will of the historical legislator. Lately, with the entry of Sweden in the European Union, following the recent constitutional reforms and through the introduction of a more stronger “widespread” control of constitutionality, the Swedish courts are gradually changing their traditional interpretation criteria for a more comprehensive and effective protection of human rights.

La prevenzione della criminalità, ritenuta fondamentale già da illustri studiosi del passato, è oggi considerata da una parte importante della dottrina nonché dalla giurisprudenza sia della Corte costituzionale che della Corte europea dei diritti dell’uomo una componente ontologicamente necessaria di ogni società organizzata: prevenire la commissione dei reati è un compito imprescindibile, un obbligo positivo dello Stato, un prius rispetto alla potestà punitiva. Riconosciuta la piena legittimità, anzi la doverosità costituzionale e convenzionale della prevenzione dei reati, si tratta allora di individuare mezzi che siano, da un lato, scientificamente e tecnicamente idonei ad attuare questa finalità e, dall’altro lato, conformi ai principi di un ordinamento democratico. Molteplici, invero, sono le modalità che potrebbero essere utilizzare per prevenire la commissione di illeciti penali. Esse vanno da interventi di tipo sociale ed individuale, che mirano a rimuovere le cause remote della criminalità, fino all’adozione di misure di prevenzione con contenuti afflittivi e limitativi della libertà personale o patrimoniale di persone ritenute pericolose. Il legislatore italiano sta impiegando in modo preponderante quest’ultimo tipo di misure, più semplici e forse – a prima vista – più economiche da adottare rispetto ad interventi extrapenali di più ampio respiro. Tuttavia, la disciplina e l’utilizzo di tali misure – nonostante i vari aggiustamenti normativi e giurisprudenziali che si sono susseguiti negli anni ed il riconoscimento della loro legittimità da parte della Corte costituzionale e, con l’esclusione di alcuni aspetti, della Corte europea – sollevano ancora forti dubbi in dottrina, principalmente per la loro asserita qualità di “pene per il sospetto”, di fatto impiegate quale surrogato di una repressione penale inattuabile per mancanza dei normali presupposti probatori, e per la loro riconosciuta inefficacia rispetto allo scopo preventivo. Il raggiungimento dell’equilibro tra l’obbligo di protezione dei consociati e quello di garanzia dei diritti fondamentali dei destinatari delle misure di prevenzione è sicuramente di difficile realizzazione, ma non è del tutto impossibile, ove vengano impiegate misure che abbiano anche contenuti positivi, che siano utili alla (ri)socializzazione del soggetto. Partendo da tali premesse, con questo lavoro si vuole, innanzitutto, effettuare una ricognizione delle possibili forme di prevenzione della criminalità, compiere un esame delle misure di prevenzione personale ante delictum, sia tipiche che atipiche, che vengono al presente impiegate nel nostro paese e delle categorie di individui alle quali esse sono rivolte, svolgere una disamina delle problematiche che il sistema vigente solleva in relazione alle attuali fattispecie di pericolosità, alle modalità di accertamento in concreto dell’effettiva pericolosità del singolo soggetto ed alle limitazioni della libertà imposte con la misura preventiva, realizzare un’analisi delle indicazioni che vengono fornite dalle scienze umane in merito ai criteri (metodi, strumenti e fattori prognostici) più efficaci per effettuare un’attendibile prognosi di pericolosità ed in merito alla validità ed ai limiti dei giudizi predittivi. In un lavoro che si occupa di variabili di carattere non strettamente giuridico, quali sono i processi decisionali dell’individuo ed il concetto stesso di pericolosità sociale, infatti, non si può prescindere dalle acquisizioni del sapere criminologico. Si intende, poi, operare un confronto tra previsioni legislative, applicazioni giudiziarie concrete ed indicazioni scientifiche, allo scopo di verificare la validità e l’efficacia dell’attuale sistema della prevenzione. Tale confronto sarà favorito da una ricerca empirica, di tipo quantitativo e qualitativo, che è stata realizzata in relazione alla prassi applicativa delle misure di prevenzione personale nel territorio della Provincia di Milano, nell’arco di tempo che va dal 2012 (2010 per le misure di competenza del questore) al 2016. L’intento del presente studio è, infine, quello di formulare qualche ipotesi di riforma del sistema vigente che lo renda affidabile e legittimo allo stesso tempo. In un’ottica de iure condendo, si tenterà di individuare più moderne e più adeguate situazioni di pericolosità criminale, attraverso l’ausilio delle scienze psichiatriche e criminologiche, e di identificare alcuni contenuti, anche positivi e risocializzanti, che le misure di prevenzione potrebbero possedere. Nel bilanciamento tra interessi contrapposti si vorrebbe intendere il concetto di “difesa sociale” non come tutela di un’astratta ed ‘autoritaria’ società dai soggetti pericolosi, ma come protezione di tutti i singoli individui che tale società compongono: come tutela delle potenziali vittime di reato nel maggior rispetto possibile dei diritti dei potenziali autori. In questa prospettiva si vorrebbe, dunque, fare leva su un diverso modello di prevenzione che riduca il profilo negativo-afflittivo (isolamento dal contesto sociale e limitazione di alcune libertà), oggi caratterizzante le misure preventive tipiche, ed impieghi con sempre maggior ampiezza un profilo positivo (cura, rieducazione, reinserimento), attraverso misure di carattere non esclusivamente penale.
The prevention of crime, considered fundamental already by illustrious scholars of the past, is today considered a necessary component of every organized society by an important part of the doctrine and by the jurisprudence of both the Constitutional Court and the European Court of Human Rights. Preventing crimes is an unavoidable task, a positive obligation for a Government, with priority on punitive authority. Recognized the full legitimacy, or even better the constitutional and conventional duty of preventing crimes, it is then necessary to identify means that are, on one hand, scientifically and technically suitable to implement this purpose and, on the other hand, comply with the principles of a democratic legal system. Many, in fact, are the methods that could be used to prevent criminal offenses. They range from social and individual actions, which aim to remove the remote causes of crimes, to the adoption of preventive measures that limit personal or patrimonial freedom of people that are considered dangerous. The italian legislator is focusing on these type of measures that are considered easier and - at first sight - cheaper to be adopted than non-criminal interventions. However, the discipline and use of these measures - despite the various legislative and jurisprudential adjustments that have taken place over the years and the recognition of their legitimacy by the Constitutional Court and, with the exclusion of some aspects, by the European Court - still raise strong doubts within the doctrine. This is mainly due to their alleged quality of “penalties based on suspicion”, as used as a surrogate for an unworkable penal repression for lack of the normal probative grounds, and for their recognized ineffectiveness with respect to the preventive purpose. The achievement of a balance between the obligation to protect people and the obligation to guarantee the fundamental rights of people subjected to preventive measures is certainly difficult; however it is not completely impossible, as long as measures that have positive contents and useful for (re)socializing the individual are used. Based on these assumptions, with this work, first of all, we want to give an overview of the possible forms of crime prevention, to carry out an examination of the ante delictum personal preventive measures, both typical and atypical, which are currently used in our country and of the categories of individuals to whom they are addressed, to carry out a review of the problems that the current system raises in relation to the current categories of dangerousness, to the methods of concrete assessment of the actual dangerousness of the individual and to the limitations of freedom imposed with the preventive measure, to carry out an analysis of the indications provided by the human sciences on the most effective criteria (methods, tools and prognostic factors) to carry out a reliable prognosis of dangerousness and on the validity and limits of the predictive judgments. In a work that deals with variables that are not strictly legal, like the decision-making processes of the individual and the concept of social dangerousness, in fact, we cannot ignore the acquisitions of criminological knowledge. We then want to make a comparison between law, practice and scientific indications, in order to verify the validity and effectiveness of the current system of prevention. This comparison will be helped by a quantitative and qualitative empirical research, which was carried out in relation to the use of personal preventive measures in the Province of Milan, in the period from 2012 (2010 for the measures of competence of the police) to 2016. Finally, the intent of the present study is to formulate some hypotheses for the reform of the current system to make it reliable and legitimate at the same time. We will try to identify more modern and more suitable situations of criminal dangerousness, through the help of the psychiatric and criminological sciences, and to identify some contents, even positive and re-socializing, that preventive measures may have. In balancing of opposite interests we would like to consider the concept of “social defense” not as protection of an abstract and ‘authoritarian’ society from dangerous people, but as protection of every single person that form that society: as protection of potential victims of crime in the greatest possible respect of the rights of the potential offender. Therefore, in this perspective, we would like to focus our attention on a different model of prevention that reduces the negative-afflictive profile (isolation from the social context and limitation of certain freedoms), which today characterizes the typical preventive measures, and uses more and more a positive profile (care, re-education, reintegration), through measures that are not exclusively criminal.

Il contenzioso tra Stato e Regioni impegna ormai da anni una parte cospicua dell’attività della Corte costituzionale. Il tentativo di questa tesi è quello di guardare alla Riforma del titolo V della Costituzione attraverso le decisioni pronunciate nel giudizio incidentale, spostando così il punto di osservazione dal consueto aspetto del riparto delle competenze a quello della tutela delle posizioni soggettive. Questa prospettiva consente di verificare se, ed eventualmente in quale misura, sia cambiato il ruolo della legge regionale nell’ordinamento, e altresì di ovviare ad alcune vischiosità del giudizio in via principale.
The dispute between state and regions now committed to sustaining a significant part of the activity of the Constitutional Court. The aim of this dissertation is to look at the reform of Title V of the Italian Constitution through rulings made in the judgment “in via incidentale”, thereby shifting the observation point from the usual look of the distribution of powers in that of the protection of subject positions. This perspective will determine whether, and if so to what extent, has changed the role of the regional law, and also overcome some stickiness of judgment “in via principale”.

Il contenzioso tra Stato e Regioni impegna ormai da anni una parte cospicua dell’attività della Corte costituzionale. Il tentativo di questa tesi è quello di guardare alla Riforma del titolo V della Costituzione attraverso le decisioni pronunciate nel giudizio incidentale, spostando così il punto di osservazione dal consueto aspetto del riparto delle competenze a quello della tutela delle posizioni soggettive. Questa prospettiva consente di verificare se, ed eventualmente in quale misura, sia cambiato il ruolo della legge regionale nell’ordinamento, e altresì di ovviare ad alcune vischiosità del giudizio in via principale.
The dispute between state and regions now committed to sustaining a significant part of the activity of the Constitutional Court. The aim of this dissertation is to look at the reform of Title V of the Italian Constitution through rulings made in the judgment “in via incidentale”, thereby shifting the observation point from the usual look of the distribution of powers in that of the protection of subject positions. This perspective will determine whether, and if so to what extent, has changed the role of the regional law, and also overcome some stickiness of judgment “in via principale”.

This project proposes a study of the novelties that derive from the interpretation and the application of the fundamental principle of ne bis in idem, in the Italian legal system. The institute represents a real limit to the State's power and punitive claims: by binding the State to face, in a complete and exhaustive way, the responsibility of the accused for the same fact in a single trial, and absolving the function of preventing, in extrema ratio, the uncontrolled multiplication of punitive claims for a fact already subject to definitive judgment. The object of the research is developed mainly by taking inspiration from the expansive force of the supranational interpretation that European Court of Human Rights and Court of Justice of the European Union give the relevant regulatory provisions, with the consequent significant impacts (and costs) on the Italian legal system, in order to hypothesize and study the developments of the ban in bis in idem, as interpreted by the relevant jurisprudence, on the internal legal system in the context not only exclusively and purely procedural-criminal but also in other contexts, such as example the administrative and tax process.

Nello studio si approfondisce il rapporto tra due realtà: l’una giuridica, il consenso matrimoniale, e l’altra appartenente all’ambito del fatto, la condotta pre e para suicidaria. La necessità concreta è stata comprendere in modo univoco l’interazione tra la libertà del consenso – quale dimensione fondamentale affinché questo possa dispiegare effetti giuridici – ed alcune condotte poste in essere da uno dei due nubenti o da terzi, così da valutare come queste possano incidere sulla validità dell’atto. Si sono considerati due capi di nullità – il metus ed il gravis defectus discretionis iudicii – che dottrina e giurisprudenza considerano quelli che coinvolgono la facoltà volitiva, approfondendo nella prima parte il rapporto tra le condotte di fatto e la libertà esterna mentre nella seconda in merito alla libertà interna. Il metodo è stato quello di analisi della giurisprudenza quale fonte che permette sia di interpretare la norma sia di precisarne ed incarnarne le fattispecie. Conclusione è che le condotte pre e para suicidarie non possano inserirsi tra le circostanze che rendono manifesta la nullità del matrimonio in relazione alla libertà del consenso, infatti non è possibile sostenerne il valore presuntivo ma è necessario, volta per volta, confrontarle con gli altri fatti riportati nelle tavole processuali.
The study examines the relationship between two realities: one legal, marriage consent, and the other belonging to the context of the fact, pre and para suicidal conduct. The concrete need was to understand in a univocal way the interaction between the freedom of consent - as a fundamental dimension for this to have legal effects - and some behaviors put in place by one of the two engaged or by third parties, so as to evaluate how these can affect on the validity of the deed. Two heads of nullity have been considered - the Grave fear and the Lake of discretion of judgment - which doctrine and jurisprudence consider those that involve the willful faculty, deepening in the first part the relationship between conduct and external freedom while in the second on the internal freedom. The method was to analyze the jurisprudence as a source that allows both to interpret the law and to specify and embody the cases in point. The conclusion is that the pre- and para-suicidal behaviors cannot be inserted among the circumstances that make the nullity of the marriage manifest in relation to the freedom of consent, in fact it is not possible to support the presumptive value but it is necessary, every time, to compare them with the other facts. reported in the procedural tables.

Nello studio si approfondisce il rapporto tra due realtà: l’una giuridica, il consenso matrimoniale, e l’altra appartenente all’ambito del fatto, la condotta pre e para suicidaria. La necessità concreta è stata comprendere in modo univoco l’interazione tra la libertà del consenso – quale dimensione fondamentale affinché questo possa dispiegare effetti giuridici – ed alcune condotte poste in essere da uno dei due nubenti o da terzi, così da valutare come queste possano incidere sulla validità dell’atto. Si sono considerati due capi di nullità – il metus ed il gravis defectus discretionis iudicii – che dottrina e giurisprudenza considerano quelli che coinvolgono la facoltà volitiva, approfondendo nella prima parte il rapporto tra le condotte di fatto e la libertà esterna mentre nella seconda in merito alla libertà interna. Il metodo è stato quello di analisi della giurisprudenza quale fonte che permette sia di interpretare la norma sia di precisarne ed incarnarne le fattispecie. Conclusione è che le condotte pre e para suicidarie non possano inserirsi tra le circostanze che rendono manifesta la nullità del matrimonio in relazione alla libertà del consenso, infatti non è possibile sostenerne il valore presuntivo ma è necessario, volta per volta, confrontarle con gli altri fatti riportati nelle tavole processuali.
The study examines the relationship between two realities: one legal, marriage consent, and the other belonging to the context of the fact, pre and para suicidal conduct. The concrete need was to understand in a univocal way the interaction between the freedom of consent - as a fundamental dimension for this to have legal effects - and some behaviors put in place by one of the two engaged or by third parties, so as to evaluate how these can affect on the validity of the deed. Two heads of nullity have been considered - the Grave fear and the Lake of discretion of judgment - which doctrine and jurisprudence consider those that involve the willful faculty, deepening in the first part the relationship between conduct and external freedom while in the second on the internal freedom. The method was to analyze the jurisprudence as a source that allows both to interpret the law and to specify and embody the cases in point. The conclusion is that the pre- and para-suicidal behaviors cannot be inserted among the circumstances that make the nullity of the marriage manifest in relation to the freedom of consent, in fact it is not possible to support the presumptive value but it is necessary, every time, to compare them with the other facts. reported in the procedural tables.

This thesis is focused on independent directors and on the role they can play in companies characterized by concentrated ownership. Particular attention is dedicated to independent directors in listed companies and in banks. The survey starts analyzing the rise and development of independent directors in common law systems – that is, in the systems where they were first born – in order to highlight the role these directors have and the interests of shareholders they are asked to protect as against the power of management. The author suggests that these directors play a different role in companies characterized by concentrated ownership, there being different agency conflicts. Then the survey continues analyzing Italian law and the different notions of independence which can be found in the Civil Code and in other statutes. The author highlights the lack of specific provisions dedicated to independent directors, making it difficult to distinguish between an independent director and a non-executive director, the former being flattened on the latter. The only provisions which distinguish between the two types of directors, giving independent directors specific functions and powers, are the regulatory provisions published by the supervising authorities (Bank of Italy and Consob). The specific role given to independent directors by both authorities is in the committees to be estabilished inside the board, thus suggesting that independent directors can have effective powers inside the committees rather than inside the board. The author suggests that independent directors in listed companies – and in companies carrying out banking activity - shall protect the interests of stakeholders and of the market itself, rather than just the interests of minority shareholders. As far as the essence of independence is concerned, the author suggests that being independent means being able to judge independently the decisions proposed by executives, thus resisting to the “groupthink” phenomenon and challenging effectively what the CEO does. This independence in judgement is also a summary of the lack of material relationships with the company which may affect the ability to challenge and of the specific skills the independent director is required to have in order to fully understand the business of the company.
Questa tesi è dedicata all’approfondimento dell’istituto degli amministratori indipendenti e del ruolo che essi possono concretamente svolgere nelle società caratterizzate dalla concentrated ownership, con particolare riguardo alle società quotate e a quelle che svolgono attività bancaria. L’analisi inizia esaminando la nascita e l’evoluzione della figura dell’ amministratore indipendente negli ordinamenti di common law per metterne in luce le caratteristiche e la funzione di tutela degli interessi degli azionisti rispetto all’operato del management. Prosegue con l’analisi della disciplina italiana, focalizzandosi dapprima sulla nozione di indipendenza e, poi, sui compiti demandati agli amministratori indipendenti. Dalla disamina delle fonti si ricava la mancanza di una disciplina ad hoc quanto ai poteri e ai compiti specificamente affidati agli amministratori indipendenti di società che adottino il sistema di amministrazione tradizionale, confondendosi quindi tale categoria con quella più ampia degli amministratori non esecutivi. La previsione di compiti specifici affidati agli indipendenti si ha ad opera delle Autorità di Vigilanza, che ne esaltano il ruolo all’interno dei comitati costituiti in seno all’organo amministrativo, con ciò suggerendo che è all’interno di questi, più che nel plenum, che gli amministratori indipendenti possono esercitare un potere più pregnante nel processo decisionale della società. Nelle conclusioni si suggerisce che l’interesse tutelato da questa tipologia di amministratori nelle società quotate sui mercati regolamentati italiani e nelle società che svolgono attività bancaria e finanziaria sia più ampio rispetto all’interesse dei soci di minoranza – da alcuni individuato quale interesse che gli indipendenti devono perseguire per proteggere la minoranza dagli abusi della maggioranza in un sistema caratterizzato dal fenomeno della concentrated ownership – e coincida, piuttosto, con l’interesse degli stakeholders e della tutela del mercato in generale. Quanto al requisito dell’indipendenza, si suggerisce che esso sia, nella sostanza, l’autonomia di giudizio richiesta ai consiglieri, appunto, indipendenti, essenziale ad evitare di uniformarsi alle decisioni proposte dagli esecutivi e ad esercitare, rispetto a queste ultime, un’attività di “contrasto costruttivo”. L’autonomia di giudizio richiesta agli amministratori indipendenti va inoltre intesa quale sintesi dell’assenza dei legami che minano l’indipendenza di un soggetto e della presenza di competenze specifiche rispetto al business svolto dall’impresa.

Il lavoro mira ad individuare i principali profili strutturali dell’appello amministrativo, esaminandoli alla luce della teoria generale dei mezzi di impugnazione, sì da verificare se l’evoluzione normativa che ha interessato l’istituto in esame si sia tradotta, da ultimo, in una sua diversa dimensione teleologica. In tal senso, l’indagine evidenzia che pur nell’ambito di un giudizio la cui struttura si presenta in senso marcatamente impugnatorio, il giudice continua a poter conoscere dell’originario rapporto controverso, il quale entra nel secondo giudizio attraverso il filtro rappresentato dalla pronuncia di primo grado e dalle specifiche censure contenute nell’atto d’appello.

La presente indagine ha ad oggetto lo studio dell’ampiezza e dell’intensità del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali esercitate dalla pubblica amministrazione nei giudizi espressi in materia di offerte anomale, ai sensi dell'art. 88 del D.lgs. 163/2006. In particolare, si è trattato di verificare se l’organo giurisdizionale debba limitarsi al controllo esterno sull’iter logico seguito dalla stazione appaltante nell’emissione del provvedimento di esclusione dell’offerta ovvero se possa, come si è cercato di dimostrare, spingersi sino alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico utilizzato ed a procedimento applicativo, secondo il metodo del sindacato intrinseco. Nella prima parte del lavoro, ci si è dedicati ad un approfondimento circa lo sviluppo della nozione di discrezionalità tecnica rispetto a quella amministrativa, anche alla luce dell’evoluzione degli strumenti istruttori nel giudizio amministrativo. E proprio in ordine allo sviluppo dell’istruzione probatoria, particolare attenzione è stata dedicata all’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel processo amministrativo di legittimità (recentemente confermata, seppur non senza alcune perplessità, nel nuovo Codice del processo amministrativo). Invero, proprio l’inserimento della consulenza tecnica tra i mezzi istruttori è parso essere, da un lato, punto di approdo delle ricostruzioni dottrinali in materia di discrezionalità tecnica ma anche, dall’altro, punto di partenza per un nuovo ruolo del giudice amministrativo. Venuta meno, infatti, una delle tradizionali giustificazioni all’esercizio di un sindacato secondo il modello estrinseco, il giudice potrà ora accedere direttamente al fatto controverso, nel pieno rispetto del giusto processo e del principio di effettività della tutela giurisdizionale, che lo porta a divenire giudice del rapporto controverso, oltre che arbitro della legittimità del provvedimento. Nella seconda parte, invece, è stata analizzata la disciplina delle offerte anomale nei procedimenti ad evidenza pubblica, con particolare attenzione alle posizioni giurisprudenziali che si sono espresse in materia. Prendendo le mosse, infatti, dall’articolazione del sub-procedimento di anomalia delle offerte, si sono vagliate le oscillazioni giurisprudenziali, tra posizioni di retroguardia ed indirizzi innovatori, proprio al fine ultimo di verificare quello che è stato il tipo di sindacato esercitato sugli apprezzamenti tecnici espressi dalla stazione appaltante nei giudizi di cui all’art. 88, comma 7 del D.lgs. 163/2006. E’ emerso, in esito alla ricerca, come la strada per compiere un sindacato intrinseco ed effettivo sulle valutazioni tecniche amministrative, stia, come efficacemente espresso dalla dottrina, nella visione dell’eccesso di potere come travalicamento, nell’esercizio del potere discrezionale, dei limiti di accettabilità delle decisioni dell’amministrazione alla luce di criteri di valutazione, logicità e ragionevolezza. Un vaglio che, pur rimanendo nell’ambito del controllo di legittimità (non trattandosi di valutare la “condivisibilità” della stessa sulla base di una nuova valutazione degli interessi coinvolti), volgerà alla verifica dell’accettabilità della valutazione tecnico-amministrativa, eventualmente alla luce del parametro tecnico fornito dal consulente, senza che ciò determini di per sé uno sconfinamento nel merito amministrativo e la violazione del fondamentale principio di separazione dei poteri.
This research concerns the wideness and the intensity of the control of the administrative judge over the technical – discretional valuations of the Public Administration in the contest of the judgment about “anomalous offers”, pursuant to par. 88 of the D.lgs. 163/2006. In particular, the research wants to verify if the judge has to restrict his judgment about the logic iter adopted by the contracting administration in case of exclusion of the offer, within the limits of the external control; or if he can also, and this is the aim of this work, directly verify the reliability of the technical operations with regard to the technical standard utilized and its application, in line with the method of the intrinsic control. In the first part of the work, the research starts with a necessary widening pursuant to the development of the notion of “technical discretion”, in comparison with the notion of “administrative discretion”, also considering the development of the pre-trial instruments in the administrative trial. With reference to the development of the pre-trial investigation, a special attention is paid to the introduction of the technical advice ex officio in the administrative trial of legitimacy (lately confirmed, although with some hesitation underlined in this work, by the new Code of the Administrative Trial). The introduction of the technical advice indeed, seemed to represent, on one hand, the landing place of the doctrinal reconstructions in technical valuations matter, but also, on the other hand, the starting point for a new rule of the administrative judge. In fact, fallen down one of the greatest justifications to the use of a mere extrinsic control, the judge will be now able to directly approach the controversial fact, fully respecting the principles of the fair trial and of the effectiveness of the jurisdictional protection. This new situation leads him not only to be judge of the controversial relation, but also arbiter of the legitimacy of the administrative provision. The second part is dedicated to the study of the “anomalous offers” in the public contractual proceedings and to the analysis of the relative jurisprudential positions. Starting from the articulation of the “anomalous offers sub-proceeding”, in this work are analyzed the jurisprudential oscillations between positions of rearguard and innovative trends, in order to verify the kind of control used by the administrative judge over the technical – discretional valuations of the Public Administration in the contest of the judgment ex par. 88 of the D.lgs. 163/2006. From the outcome of the research, emerges that the way to develop an intrinsic and effective judgment on the administrative technical valuations lies, as effectively expressed by the scholars, in the consideration of the action ultra vires as a crossing over, in the exercise of the discretional power, of the limits in the acceptability of the decisions of the public administration, by the light of the criteria of valuation, logicality and reasonableness. It is a sifting that, even remaining within the control of legitimacy (in fact the problem is not to valuate whether the choice is “shareable” in consideration of a new valuation of the interests involved) will move toward the verification of the acceptability of the technical-administrative valuation, in case by the light of the technical criteria provided by the adviser, excluding that this could neither overrun in the administrative merits nor break the basic “division of powers” principle.

Negli ultimi anni si è ampiamente riflettuto sull’importanza della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), tra le fonti internazionali, in quanto “Carta cardine” in quest’ambito. Essa ha costituito il frutto dell’iniziativa del Consiglio d’Europa in un processo storico che richiedeva una forte attenzione politica sulle forme di tutela internazionale dei diritti umani. Lo studio che qui ci si accinge a svolgere ha lo scopo di offrire un quadro complessivo dell’evoluzione che il ruolo della CEDU ha subito negli ultimi anni nell’ordinamento interno, in modo da basare su questo percorso le riflessioni sull’applicabilità diretta della Convenzione europea. A tal fine, si è scelto di suddividere l’indagine in tre capitoli per analizzare l’oggetto di studio da una prospettiva diversa, ma collegata. In primo luogo, si ripercorrerà la giurisprudenza della Corte costituzionale, vista la funzione centrale che la stessa svolge nel nostro ordinamento e le posizioni determinanti che ha assunto in materia di rapporti tra norme CEDU e diritto interno. Le sentenze del Giudice delle leggi, infatti, rappresenteranno il punto di partenza di questo studio investigativo non solo perché hanno tracciato le linee guida generali del “percorso convenzionale” nel nostro ordinamento, ma anche perché le sentenze “gemelle” del 2007 hanno costituito la svolta giurisprudenziale nel modo di rapportarsi alla CEDU, di cui tutt’oggi gli operatori del diritto, nella quasi totalità dei casi, tengono conto per la definizione del rapporto tra norme convenzionali e norme interne. In secondo luogo, ci si sposterà sul piano astratto delle norme di diritto positivo, nazionali ed europee, a cui è possibile ricollegare un nesso con la CEDU: da una parte, infatti, le norme interne verranno esaminate alla lettera per consentire un ragionamento di ispirazione formale che non escluda soluzioni favorevoli (laddove possibile) al riconoscimento costituzionale delle disposizioni convenzionali; dall’altra, le norme introdotte dal Trattato di Lisbona costituiranno la novità da cui partire per illustrare il futuro intreccio dei due ordinamenti, dallo stesso previsto, con tutte le problematicità che tale “progetto” comporta. In terzo luogo, ci si dedicherà al contributo offerto dalla magistratura di legittimità e di merito, la quale si è dimostrata, proprio in materia di attuazione dei diritti umani, la più audace poiché è l’unica ad essere firmataria di alcune pronunce, sebbene prive delle ripercussioni proprie di una decisione costituzionale, in cui si è riconosciuta alla CEDU una posizione pari a quella del diritto comunitario, diversamente da quanto affermato dalla Corte costituzionale. Infine, lo studio del tema dell’interpretazione della CEDU inevitabilmente condurrà a delle riflessioni sul ruolo fin qui svolto dai giudici nazionali nell’attuazione dei diritti umani, chiamati sempre più spesso ad operare in una prospettiva non solo strettamente nazionale. In particolar modo, tale circostanza e la possibilità futura, prevista dal Protocollo n. 16 annesso alla CEDU, per i giudici (di ultima istanza) di richiedere il parere non vincolante alla Corte europea ai fini di un’interpretazione autentica del diritto convenzionale costituiranno degli input per ragionare sull’attuale modello di giustizia costituzionale italiano: per una serie di elementi che si avrà modo di sottolineare, sembrano, infatti, emergere alcuni sintomi di una crisi del giudizio di costituzionalità, che da accentrato nelle mani della Corte costituzionale pare avviarsi verso uno – almeno in parte – “diffuso” tra quelle dei giudici comuni.