Littérature scientifique sur le sujet « Esercizio privato di pubbliche funzioni »

Sin dai primi mesi della pandemia è risultato chiaro come, per far fronte all’emergenza sanitaria, i futuri scenari urbani avrebbero dovuto prevedere significative innovazioni in tema di mobilità e di progetto del paesaggio stradale. L’emergere delle istanze connesse al distanziamento sociale e al contingentamento dei mezzi pubblici hanno portato diverse città a prevedere sistemi di mobilità sostenibile in grado di contrastare una incontrollata crescita nell’uso del mezzo privato. Al contempo, si è guardato con rinnovato interesse alla strada come spazio in grado di supplire alla carenza di aree aperte pubbliche di prossimità, emersa in diversi contesti urbani a seguito delle misure di limitazione agli spostamenti. L’interpretazione della strada come paesaggio complesso, in grado, soprattutto all’interno di tessuti urbani densi, di assolvere a funzioni non solo di mobilità, ma anche sociali ed ecologiche è stata pertanto posta alla base di diverse sperimentazioni progettuali, in Italia e all’estero. Questo articolo riporta e discute alcune iniziative di ridisegno del paesaggio stradale urbano, innescate dalla contingenza pandemica, attualmente in corso a Torino, città tra le più colpite dalla prima come dalla seconda “ondata”. La lettura di queste esperienze, oltre a gettare luce su una realtà locale in fieri e non scontata in una città tradizionalmente “auto-centrica”, apre a riflessioni più generali sul ruolo della crisi, non solo sanitaria, come effettivo motore di innovazione urbana e su obiettivi e modi del progetto di paesaggio per la strada nella contingenza pandemica e oltre.

Il lavoro ha per oggetto il tradizionale fenomeno dell’esercizio privato di pubbliche funzioni. Il punto di partenza della ricerca è costituito da una norma che sottopone i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative al rispetto dei criteri e dei principi che informano l’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 1, c. 1-ter, legge 7 agosto 1990, n. 241). L’indagine è attraversata dalla necessità di chiarire, nell’ottica della tutela degli amministrati, il significato di tale rinvio ai principi dell’azione amministrativa e, in particolare, in quale rapporto esso si ponga con le regole procedimentali espresse dalla l. 241/1990. Inoltre, la ricerca si propone di saggiare l’influenza della disciplina di origine pubblicistica sull’autonomia organizzativa dei soggetti privati chiamati a svolgere un’attività amministrativa. Nel primo capitolo si definisce, anzitutto, il contesto in cui si inserisce il comma 1-ter e si cerca di mettere in discussione l’idea consolidata per cui la norma sarebbe priva di rilievo pratico. Poi si analizzano alcune questioni interpretative poste dalla disposizione e si propone una sua lettura sistematica. Nella seconda parte del primo capitolo è introdotto il concetto di attività oggettivamente amministrativa, che rende recessivi i profili inerenti alla qualificazione (pubblica o privata) del soggetto agente e accentua l’importanza delle garanzie soggettive. In chiusura, si avanza l’idea che il comma 1-ter contribuisca a individuare e fondare un insieme di garanzie dell’amministrato, le quali debbano trovare attuazione indipendentemente dalla natura del soggetto che svolga l’attività amministrativa. Il capitolo successivo è dedicato allo studio di alcune fattispecie che sono ritenute particolarmente significative ai fini della ricerca e, con riferimento a ciascuna di esse, sono individuate le questioni applicative che vengono in gioco. La parte successiva del secondo capitolo è dedicata ai principi di imparzialità e buon andamento: si tenta di verificare se si tratti di principi rilevanti nelle ipotesi esaminate e, soprattutto, si analizza il modo in cui essi si atteggiano nel caso di attività amministrativa di soggetti privati. A proposito dell’imparzialità, è messa in risalto la natura di ‘parte parziale’ propria dei privati. Sulla base dell’analisi condotta, si formula quindi un’ipotesi interpretativa della disposizione in esame capace di risolvere l’alternativa tra principi e regole nell’applicazione della legge sul procedimento. Il terzo capitolo è rivolto alla verifica dei riflessi che la prospettata conformazione dell’attività amministrativa dei soggetti privati ha sugli atti che gli stessi emanano. In particolare, si cerca di dimostrare come non esistano ostacoli a riconoscere l’esistenza di atti ‘oggettivamente’ amministrativi. Si volge, quindi, l’attenzione alla patologia degli atti amministrativi emanati da privati, procedendo alla verifica dei margini di applicabilità dei tradizionali vizi del provvedimento. In particolare, si avanza la tesi della rilevabilità, in alcune ipotesi, del vizio di incompetenza, nonostante la generale irrilevanza per i terzi dell’organizzazione privata.

Partendo da una riflessione generale a proposito del fenomeno dell’ amministrazione consensuale e constatato il progressivo mutamento della fattispecie degli accordi tra pubblica amministrazione e privati, dapprima espressione ed attuazione dei modelli dello Stato di diritto e dello Stato sociale, quindi strumento che risente della loro stessa crisi, il lavoro si interroga attorno all’esistenza di nuove possibili potenzialità applicative del principio di consensualità. Registrato quindi l’ulteriore dato problematico caratterizzante l’ordinamento italiano da ormai più d’un decennio, ossia l’ampia diffusione di una peculiare tipologia di accordi pubblico- privato in funzione di definizione dei piani urbanistici (c.d. accordi “a monte” delle prescrizioni urbanistiche) a fronte di una quasi inesistente normazione della stessa fattispecie sia da parte del legislatore statale che di quello regionale, il contributo propone una serie di strumenti e di soluzioni atti a superare l’ impasse . Dal duplice binario di ricerca e di argomentazione giuridica, di diritto interno e di diritto comparato, discende quindi la proposizione della diversa categoria giuridica degli accordi normativi, in grado di superare anche l’ostacolo posto attualmente dall’art. 13 della l. n. 241/1990. Fa da sfondo a tutta l’opera la convinzione dell’autrice secondo cui se l’esercizio autoritativo del potere deve essere soggetto al principio di legalità, ciò tanto più deve valere per le occasioni di esercizio del potere pubblico secondo forme consensuali. Di qui, l’annunciata necessità di un modello legislativo anche per gli accordi “a monte”.

L’inconferibilità amministrativa è stata introdotta nel nostro ordinamento a seguito della legge n. 190 del 2012 recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. Si tratta di un istituto innovativo da non assimilare alle più note figure della ineleggibilità e della incompatibilità. L’inconferibilità amministrativa, oltre a determinare un ventaglio di requisiti per l’accesso alle cariche pubbliche, rappresenta un limite normativo alla discrezionalità delle nomine pubbliche fiduciarie perché esclude a priori la designazione di soggetti che, trovandosi in determinate condizioni ostative personali, potrebbero compromettere un adeguato esercizio delle funzioni pubbliche in condizioni di imparzialità. La presente monografia, declinando le fattispecie normative dell’inconferibilità amministrativa, illustra anche la correlazione tra questo istituto e le altre misure destinate a scongiurare i conflitti di interesse nell’organizzazione e nell’attività amministrativa.

L’amministrazione nell’esercizio di funzioni pubbliche ricerca efficienza e risparmi non solo riorganizzando la propria azione, ovvero esternalizzando tali funzioni, e cioè sostituendo un soggetto privato a se stessa per parti limitate dell’azione amministrativa, la quale ultima spesso resta comunque oggettivamente disciplinata dal diritto amministrativo. Più di recente, l’amministrazione persegue obiettivi di risparmio ed efficienza attraverso i privati anche valorizzando in modo più sistematico e ampio strumenti propri della vita economica e dei mercati per il perseguimento di interessi pubblici, in sostituzione (parziale) degli strumenti amministrativi tradizionali. Anziché esternalizzare funzioni pubbliche, si internalizzano in tal modo interessi pubblici (e i costi relativi) nell’ambito dell’attività privata e degli strumenti diffusi sul mercato. Tali strumenti sono conformati comunque dal diritto amministrativo e dall’intervento dell’amministrazione, per garantirne la funzionalità rispetto agli interessi pubblici, ma non fino al punto da snaturarne le caratteristiche economiche e di mercato e la relativa disciplina, in parte significativa privatistica. Essi trovano equilibri compatibili con l’interesse pubblico in modo più veloce, più flessibile, più informato e soprattutto – come dimostrano le analisi economiche – con costi significativamente minori per l’amministrazione rispetto a strumenti di tipo tradizionale. Si tratta di strumenti come lo scambio di titoli nei mercati artificiali (per ridurre l’inquinamento, fissando valori complessivi ammessi di emissioni e dei titoli corrispondenti), il rilascio di brand ambientali utili anche in una logica di vendita dei prodotti che ottengono tali brand (per riqualificare ambientalmente i processi produttivi), la stipulazione di accordi unilaterali da parte delle imprese, in una logica economica di miglioramento dell’immagine dell’impresa per ottenere più credibilità sia con i consumatori che con l’amministrazione, evitando così talora un’etero-regolamentazione amministrativa (per riqualificare l’attività delle imprese attraverso un coinvolgimento propositivo delle medesime). Alessandro Lolli è straordinario di Diritto amministrativo nell’Università di Bologna. Ha svolto attività di ricerca, tra l’altro, con riferimento alla delimitazione della categoria degli atti amministrativi e all’ambito di applicazione della disciplina prevista per tale categoria; con riferimento ai limiti soggettivi del giudicato amministrativo; con riferimento a ulteriori tematiche di diritto amministrativo generale e di diritto dell’economia.