Littérature scientifique sur le sujet « Argomentazione giuridica »

RIASSUNTO:In primo luogo l’articolo considera l’analisi economica come un tipo di argomentazione giuridica. Gli argomenti che fanno leva sulle conseguenze economiche di un atto giuridico vengono considerati come una forma di argomentazione consequenzialista e viene osservato che tali argomenti competono con molti altri nel contesto dell’interpretazione e dell’applicazione giudiziale del diritto. In secondo luogo viene considerata la pretesa dell’analisi economica di concepire le norme giuridiche come incentivi e viene osservato che tale prospettiva dipende da una serie di argomenti metodologici e una serie di argomenti circa i valori da massimizzare e la razionalità degli agenti economici. ABSTRACT:Firstly, the article takes economic analysis as a type of legal argumentation. The arguments that leverage the economic consequences of legal acts are a form of consequentialist argumentation and it is noted that these arguments compete with many others in the context of judicial interpretation and application of law. Secondly, the claim of economic analysis to conceive of legal norms as incentives is considered and it is observed that this perspective depends on a series of methodological arguments and of arguments about the values to be maximized and the rationality of economic agents.

Nella sua conferenza di commiato davanti al Collège de France, Alain Supiot passa in rassegna il suo lavoro sulla trasformazione del lavoro nel XXI secolo, evidenziando il ruolo del diritto e delle istituzioni nell'affrontare le conseguenze della rivoluzione digitale e della crisi ambientale. A suo avviso, il fallimento morale, sociale e ambientale del neoliberismo richiede di riconsiderare la finzione giuridica del lavoro come merce e di ristabilire il vero «regime di lavoro umano» previsto dal preambolo della Costituzione dell'ILO, riconoscendo sia il significato che il contenuto del lavoro. Usa il caso della ricerca scientifica per illustrare la sua argomentazione.

Nella pronuncia del 26 gennaio 2022, n. 9691, la Corte di cassazione ha affrontato alcuni de-gli snodi tematici più rilevanti inerenti ai provvedimenti sulla responsabilità genitoriale. Pur muovendo da una singola vicenda giudiziaria e dalle sue specificità, la Corte ha sviluppato argomentazioni di ampio respiro, che coinvolgono non soltanto i presupposti normativi dei provvedimenti finalizzati alla tutela del minore in contesti familiari ad elevata conflittualità, ma anche le esigenze di cooperazione interdisciplinare tra operatori giuridici ed esperti delle scienze psicologiche, al fine di conferire a tali provvedimenti un rigoroso fondamento giusti-ficativo. Nella decisione è dedicata attenzione al dibattito inerente alla PAS (Parental Aliena-tion Syndrome), categoria psicologica controversa e nondimeno frequentemente richiamata nei procedimenti giudiziari inerenti all'affidamento dei minori. Da questa recente pronuncia della Corte di legittimità, che si esprime in termini critici circa l'attendibilità scientifica di tale sindrome, proviene una sollecitazione ad una riflessione comune circa le argomentazioni scientifiche fornite nel processo e recepite a giustificazione delle decisioni che riguardano mi-nori; dalla medesima decisione emerge, altresì, un richiamo ad una valutazione concreta del migliore interesse del minore coinvolto in dinamiche familiari conflittuali, attuabile attraverso il suo ascolto.

Da molti mesi prosegue l’aggressione della Federazione Russa ai danni dell’Ucraina e, sul tema, anche nel nostro Paese, sta prendendo piede un animato confronto, sia in sede teorica, sia in ambito giuridico, specialmente a proposito di differenti concezioni di pacifismo. In questo contributo presenteremo, criticamente, la voce pacifista più rappresentata nel dibattito, che eleva a valore supremo la tutela della vita ad ogni costo. Per contro, saranno esposte le ragioni e le argomentazioni di chi, invece, ritiene che si possa discutere di una diversa forma di pacifismo, basata sul concetto di libertà. Verranno esaminati presupposti e implicazioni di questi due differenti approcci, per discutere quali problemi e quali situazioni debbano essere presi in esame, per la ricerca della pace.

Durante la transizione dal fascismo alla Repubblica, furono centinaia i ragazzi e le ragazze processati per collaborazionismo con i tedeschi per avere aderito alla Repubblica Sociale Italiana. Le corti d'assise straordinarie e, dopo la loro soppressione, le sezioni speciali delle corti d'assise, competenti a giudicare i reati di collaborazionismo, attenuarono progressivamente la severità nei confronti degli imputati, soprattutto dei più giovani. Nell'ambito degli studi sul tema della giustizia di transizione, il saggio ricostruisce le argomentazioni giuridiche utilizzate dalla Corte d'assise straordinaria di Como per condannare ovvero assolvere i giovani imputati, nel continuo bilanciamento tra esigenze di repressione e istanze di pacificazione.

Sostiene l'autore che il cosiddetto "sillogismo giudiziario" assolve ad un ruolo riassuntivo e conclusivo di operazioni piů complesse che stanno a monte della determinazione della "premessa maggiore" e della "premessa minore". Lasciando da parte le operazioni che ineriscono alla determinazione della premessa minore, che appartengono, grosso modo alla metodologia scientifica ed induttiva, occorre mettere a fuoco le operazioni che ineriscono alla definizione della premessa maggiore e, cioč, della regula juris. Posto che il dettato legislativo sovente si rivela non a sufficienza univoco, esso deve essere integrato con operazioni dell'interprete, che possono essere pure operazioni politiche od anche argomentazioni riconducibili ad un concetto ampio di ragionevolezza. L'analisi di ciň occupa ampio spazio nella riflessione moderna sul pensiero giuridico. La ragionevolezza, in una misura meno esigente, diviene anche un limite delle opzioni legislative.

Il danno da procreazione costituisce una fattispecie giuridica che da qualche decennio impegna molti tribunali di Paesi occidentali. Il testo affronta la questione dal punto di vista filosofico, analizzando il concetto stesso di danno da procreazione, nel suo duplice versante di nascita sbagliata e di vita sbagliata, e le argomentazioni che sostengono il dovere morale di non far nascere esseri umani con un problema di salute. In particolare vengono prese in esame la tesi di Harris e di Savulescu, secondo cui tale doverosità deriva dall’obbligo di non introdurre sofferenza inutile nel mondo (Harris) e dal Principio di Beneficialità Procreativa (Savulescu). L’analisi è condotta secondo due livelli: il primo rimanendo nella logica stessa della beneficialità e della non maleficienza, cercando anche di vedere se le premesse poste dai due autori portino effettivamente alla conclusione dell’esistenza di tale obbligo morale; la seconda discutendo alcune delle premesse teoriche di tali tesi. ---------- For a few decades, many courts of western countries are facing the claims for wrongful birth and wrongful life. The paper addresses the issue from a philosophical perspective, analysing the same concept of a “damage from procreation”, in its double face of wrongful birth and wrongful life, and the arguments that support the moral duty of not giving birth to human beings with a health problem. Specifically, it examines the thesis of Harris and Savulescu, according to which such dutifulness derives from the obligation not to introduce unnecessary suffering in the world (Harris) and the Principle of Procreative Beneficence (Savulescu). The analysis is conducted on two levels: the first, remaining in the logic of beneficence and non-maleficence, trying to see if the premises laid down by the two authors lead to the conclusion of the existence of this moral obligation; in the second, discussing some of the theoretical premises of these theses.

Come è noto, l'unione Europea ha fra i suoi scopi quello di favorire lo sviluppo sociale ed economico dei Paesi aderenti, facilitando la ricerca scientifica, l’innovazione tecnologica, la produzione di beni e la circolazione degli stessi nell’ambito dell’Unione, eliminando per quanto è possibile differenze, normative e conflitti commerciali. Con questo spirito, dopo anni di difficile lavoro, è stata emanata la Direttiva 98/44/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio (6luglio 1998) che riguarda la protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, ne presupposto che si tratti di genoma – sia esso di origine vegetale, animale o umano – in quanto risultati da “invenzioni” suscettibili di applicazioni industriali e non dal mero isolamento (“scoperta”). L’Autore, che già ha esaminato in un precedente contributo gli aspetti etici dell’impiego delle biotecnologie nel campo vegetale e animale (v. Medicina e Morale 2000, 3: 449-504), si sofferma a descrivere quanto prevede la Direttiva 98/44/CE stessa, assieme ad altre norme internazionali precedentemente emanat, per la tutela dell’ambiente, degli animali e degli organismi umani. L’Autore riconosce che la direttiva vieta, nel dispositivo, lo sfruttamento commerciale che sia contrario all’ordine pubblico e al buon costume, fornendo gli esempi concreti dei divieti applicabili ai processi di clonazione umana a scopo riproduttivo, di modificazione dell’identità genetica germinale dell’essere umano; di modificazione degli embrioni umani a fini commerciali e industriali; di modificazione dell’identità genetica animale di natura tale da provocare sofferenza negli stessi, senza utilità sostanziale per l’uomo o per l’animale. Tuttavia la Direttiva – sotto l’aspetto giuridico – consente l’utilizzazione di embrioni umani (sia pure non direttamente ed espressamente prodotti a scopo di ricerca in base all’art. 18 della Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina) a scopo sperimentale e per applicazioni biotecnologiche riguardanti la produzione di cellule staminali od i medicamenti. L’Autore esamina anche il dibattito che è seguito alla emanazione della Direttiva soprattutto a livello di Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa (Strasburgo) in merito alle preoccupazioni dell’opinione pubblica sui cosiddetti “cibi transgenici” (raccomandazione n. 1398 (1998) dal titolo “sicurezza del consumatore e qualità degli alimenti”), nella quale è stata espressa contrarietà alla brevettabilità degli organismi viventi, pur riconoscendo la necessità di assicurare un’adeguata protezione ai diritti dell’”invenzione” (proprietà intellettuale) [Raccomandazione 1417/1999]. Questi problemi sono stati affrontati ma non risolti nella conferenza internazionale di Oviedo (16-19 maggio 19999) organizzata dal Consiglio d’Europa. Il Comitato Direttivo di Bioetica del medesimo Consiglio d’Europa è stato indicato di esprimere “parere” sulla complessa materia; nel frattempo sono intervenute la conferenza di Seattle e Montreal, ove è stato firmato, nel gennaio 2000, un Protocollo sulla biosicurezza che regolamenta il commercio internazionale di sementi e sostanze geneticamente modificate ritenuti pericolosi per l’ambiente e la salute, escludendo però i prodotti finiti, e perciò il cibo transgenico. Nel momenti in cui – scadendo la moratoria –la Direttiva 98/44/CE entrerà in vigore (31 luglio 2000) essendo improbabile l’accettazione delle argomentazioni di invalidazione sollevate da Olanda e Italia, l’Autore insiste per l’adozione del “principio di precauzione”, esplicitamente incorporato nel diritto comunicato relativo alla protezione della salute, oltreché alla tutela dell’ambiente, che dovrà essere tuttavia meglio specificato nella sua estensione e nelle conseguenze attese. Un secondo principio, quello della “trasparenza”, richiede un’ulteriore affinamento delle informazioni rivolte al consumatore, tramite una più chiara etichettatura che consenta una scelta realmente libera e consapevole dei prodotti derivanti da organismi geneticamente modificati posti in commercio. Dovrà essere perseguita la ricerca, escludendo peraltro l’uso dell’embrione umano.

L’obiettivo del lavoro è studiare la trasformazione della giustizia costituzionale italiana alla luce di alcuni istituti recentemente introdotti dalla Corte costituzionale con la modifica delle Norme Integrative. Al tal fine appare necessario un lavoro di (ri)definizione dei concetti impiegati in questo tentativo riformatore, poiché nei discorsi della dottrina questi presentano una serie molto variegata ed eterogenea di impieghi. In aggiunta i giuristi sono spesse volte soliti identificarne il significato senza prendere in conto le teorie e tesi filosofiche che essi involgono. Per esempio, al fine di spiegarne la ratio, si può arrivare financo a parlare di «partecipazione» nel processo, «democratizzazione» del controllo di costituzionalità o «strumento di lotta politica a mezzo del diritto», senza mai chiarire fino in fondo a quale base culturale di riferimento ci si appoggi. Per pervenire alla mia personale proposta dogmatica, realizzerò dunque preliminarmente una ricostruzione prevalentemente descrittiva dell’uso dei concetti giuridici considerati rilevanti. È necessario parlare di ricostruzione e non di mera descrizione, dal momento che una componente prescrittiva è pur sempre ineliminabile già solo per la scelta dei materiali su cui lavorare, perché la ricostruzione del pensiero degli autori è sempre pure una sua appropriazione o infine per l’influenza dettata dai personali preconcetti. Cionondimeno, ciò che al contempo differenzia l’analisi da una mera personale presa di posizione, salvaguardandone così anche la scientificità, consta nello sforzo di comparare diversi punti di vista, al fine di fare emergere la normatività nascosta i.e. le scelte orientate dei giuristi e della stessa Corte in un determinato momento storico. Peraltro, la ricerca aiuta a semplificare il quadro di riferimento poiché alcuni approcci studiati si riveleranno alla luce dell’analisi compiuta inconferenti, contraddittori o anacronistici rispetto all’ambito di studio. In questo senso, la mia indagine meta-dottrinale affronterà in particolare l’uso di due istituti: l’amicus curiae e gli esperti. Ciascuna parte della trattazione ad essi dedicata si articolerà in due momenti: nella prima effettuerò una esposizione dell’impiego del concetto nel discorso dei giuristi, mentre nella seconda studierò le ripercussioni teorico-filosofiche dei risultati della mia analisi. Partendo all’amicus curiae, nella prima fase si dimostrerà che il lavoro ricostruttivo è complicato dal fatto che si tratta di un costrutto concettuale frutto dell’ibridazione di strutture semanticamente differenziate e dagli usi non necessariamente coincidenti nel loro tradizionale impiego fatto dai giuristi. Ciò che viene rubricato come «amicus curiae» è infatti l’«intervento» di qualcuno che sia una «formazione sociale» o un portatore di «interessi collettivi o diffusi», senza che da ciò possa derivare l’acquisizione della posizione di «parte» nel giudizio costituzionale. Sarà necessario allora procedere con un’analisi separata di ciascuno degli elementi che compone questa complessa architettura. La seconda fase si rende necessaria, invece, perché parto dalla premessa che vi sia una connessione strettissima tra le scelte operative dei giuristi e la loro visione del diritto. Nel caso dell’amicus curiae questo sbocco è evidente in ragione di quella letteratura che individua proprio nel campo processuale il terreno privilegiato per obliterare il confine tra militanza politica e diritto. Il tema, letto attraverso le lenti della dicotomia tra punto di vista interno ed esterno al giuridico, ci porterà a sposare una metodologia neoistituzionalista che sarà impiegata per illuminare di senso l’amicus curiae. Le conclusioni a cui si perverrà sono infatti che l’istituto serva a impedire derive illiberali nel governo da parte della Corte del conflitto sociale, attraverso l’uso delle tecniche interpretative e non-interpretative del diritto. Nella seconda parte dedicata agli esperti, data per acquisita la medesima componente metodologica, si studierà egualmente la descrizione da parte dei giuristi dell’influsso delle diverse razionalità tecnico-scientifiche sulla teoria dell’argomentazione. Si giungerà all’approdo che la Corte difende egualmente la sua posizione nell’ambiente sociale ma, a differenza dell’amicus curiae, non disinteressandosi volontariamente del pluralismo non addomesticabile attraverso la sua legittimazione tecnica quanto piuttosto mimando le altre razionalità sistemiche, attraverso l’interiorizzazione del loro punto di vista nel suo linguaggio.
The work enquires the transformation of the Italian constitutional justice in the light of the procedural reform recently introduced by the Italian Constitutional Court. On January 8th 2020, the Court has opened the proceeding to stakeholders (labelling them as amici curiae) and to the opinion of well-known experts, amending the Supplementary Rules on Proceedings. According to the press release of the Press Office of the Court «from now on, civil society too will be able to make its voice heard on issues discussed before the Constitutional Court». To fully grasp the implications of such a novelty, it seems necessary a work of (re-)definition of the relevant concepts used by the Court and legal scholars, since in the relevant literature they present a varied and heterogeneous series of uses. For instance, in order to explain the rationale of the reform, legal doctrine may even go so far as to speak of «citizens’ participation» in the constitutional adjudication process, «democratization» of the control of constitutionality or even of enactment of an «instrument of political mobilization by the means the legal discourse», without clarifying which cultural basis of reference they are relying on. Indeed, constitutional scholars seem to import concepts and conceptions from other fields of investigation or literature (for instance political theory, philosophy and social sciences) without taking into account the theoretical ramifications and practical consequences they involve. Relying on French postmodernism and the Marxist inheritance of Critical legal studies, the work aims on the contrary to study how underlying moral and political assumptions intervene in the judicial decision-making activity and the scientific quest. Such normative conceptions - which are traditionally swept under the rug by legal orthodoxy - can hardly be eradicated, yet can be accounted for: understanding, and then highlighting their relevance to practical reasoning before Courts lies at the heart of the research. The thesis is thus divided into two parts dedicated respectively to the concepts of amicus curiae and expert. Each part has been then divided into two sub-sections: in the first one I have made an exposition of the use of the concept in the discourse of legal scholars, while in the second one I have studied the theoretical and practical outcomes of the analysis, especially with reference to their impact on legal argumentation because, as stated above, I start from the premise that there is a very close connection between the operational choices of scholars and their vision of law so that it is possible to bring out the hidden normative agendas of legal scholars and of the Court itself in each historical moment. In the case of the amicus curiae this result is self-evident because of the legal doctrine that identifies in the procedural field the privileged ground to obliterate the boundary between political activism and judicial disputes resolution. Combining internalism and externalism, I have been then able to understand the ratio of amicus curiae. The conclusion is indeed that the concept serves to prevent illiberal drifts in the government by the Court of social conflict when it comes to the use of its interpretive and non-interpretive techniques. In the second part dedicated to the renowned experts, given the same methodological background, I have studied the influence of the different technical-scientific rationalities on legal reasoning. Building on that, I reached the conclusion that the Court equally defends its institutional position in the social environment not by disregarding the pluralism which it cannot tame through its technical legitimation, but rather by mimicking the other systemic rationalities through the internalization of their points of view in its own language.

Partendo da una riflessione generale a proposito del fenomeno dell’ amministrazione consensuale e constatato il progressivo mutamento della fattispecie degli accordi tra pubblica amministrazione e privati, dapprima espressione ed attuazione dei modelli dello Stato di diritto e dello Stato sociale, quindi strumento che risente della loro stessa crisi, il lavoro si interroga attorno all’esistenza di nuove possibili potenzialità applicative del principio di consensualità. Registrato quindi l’ulteriore dato problematico caratterizzante l’ordinamento italiano da ormai più d’un decennio, ossia l’ampia diffusione di una peculiare tipologia di accordi pubblico- privato in funzione di definizione dei piani urbanistici (c.d. accordi “a monte” delle prescrizioni urbanistiche) a fronte di una quasi inesistente normazione della stessa fattispecie sia da parte del legislatore statale che di quello regionale, il contributo propone una serie di strumenti e di soluzioni atti a superare l’ impasse . Dal duplice binario di ricerca e di argomentazione giuridica, di diritto interno e di diritto comparato, discende quindi la proposizione della diversa categoria giuridica degli accordi normativi, in grado di superare anche l’ostacolo posto attualmente dall’art. 13 della l. n. 241/1990. Fa da sfondo a tutta l’opera la convinzione dell’autrice secondo cui se l’esercizio autoritativo del potere deve essere soggetto al principio di legalità, ciò tanto più deve valere per le occasioni di esercizio del potere pubblico secondo forme consensuali. Di qui, l’annunciata necessità di un modello legislativo anche per gli accordi “a monte”.