Tesis sobre el tema "Polifunzionalità della responsabilità civile"

Il lavoro è volto ad analizzare l’evoluzione della funzione della responsabilità civile anche alla luce dei recenti provvedimenti normativi. Il lavoro si compone di tre capitoli: a) il primo capitolo svolge una ricostruzione delle posizioni esistenti in dottrina sulla funzione della responsabilità civile; b) il secondo capitolo sposta l’attenzione sull’esame degli assetti rimediali dei diversi modelli di responsabilità; c) il terzo capitolo fornisce una sintesi dei ragionamenti svolti anche con il conforto di una comparazione con il sistema giuridico inglese.

2012 - 2013
La ricerca ha ad oggetto la ricostruzione del rapporto tra autorità e libertà in una prospettiva evolutiva, che tenga conto della complessità del fenomeno, ripudiando una concezione astorica e avalutativa. L’entrata in vigore della Costituzione ha imposto il ripensamento del rapporto tra soggetto pubblico e soggetto privato nel rispetto del principio di legalità costituzionale che, nel rinnovato sistema delle fonti dell’ordinamento, non consente di rinvenire una dicotomia tra pubblico e privato o una supremazia del primo sul secondo. Le conseguenze del rinnovato sistema di valori si sono avute, in modo tangibile, attraverso l’eliminazione di aree di franchigia dei pubblici poteri e, in primo luogo, con l’affermazione della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni cagionati, con il suo comportamento, al soggetto privato. Occorre, però, evidenziare che la mera affermazione di massima non implica l’effettiva realizzazione del programma costituzionale, volto alla realizzazione del valore della persona umana, nei suoi diritti fondamentali, ivi incluso il diritto ad una tutela piena ed effettiva, anche nei confronti dei poteri pubblici. Nel presente lavoro, quindi, si evidenzia come, in concreto, taluni aspetti della disciplina sia sostanziale che processuale incidono sulla posizione giuridica soggettiva del privato, andando a limitarne la tutela. La prova è data dal grande dibattito svoltosi con riguardo alla natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione. Per quanto la giurisprudenza maggioritaria ne individui il paradigma nella responsabilità aquiliana, non mancano diverse opzioni ricostruttive nel senso della natura contrattuale, precontrattuale o speciale. Si evidenzia la necessità di operare una valutazione in concreto della fattispecie, senza eliderne le peculiarità al solo fine di una sua inclusione nell’uno o nell’altro paradigma di responsabilità. Occorre, comunque, rilevare che il dibattito circa talune conseguenze applicative - ritenute più o meno favorevoli all’amministrazione o al privato - la cui soluzione è tradizionalmente dipesa dalla soluzione offerta al quesito circa la natura giuridica della responsabilità della pubblica amministrazione, è stato sopito dall’intervento risolutivo del legislatore, oppure dall’opera ricostruttiva della giurisprudenza. Infatti, con riferimento al problema della prescrizione, occorre rilevare che il legislatore ha previsto, all’art. 30 c.p.a., un termine decadenziale di 120 giorni per esperire l’azione; mentre, in riferimento all’elemento soggettivo, la giurisprudenza amministrativa fa applicazione del meccanismo presuntivo, sì che è onere della pubblica amministrazione dimostrare la scusabilità dell’errore. Al riguardo, poi, è necessario fare i conti con la recente giurisprudenza della Corte di giustizia, interrogandosi sull’ambito applicativo della regola espressa in materia di appalti, per la quale il criterio di imputazione della responsabilità sarebbe oggettivo, sì che un problema di distribuzione dell’onere della prova nemmeno si porrebbe, non facendo, la colpa, parte degli elementi costitutivi della responsabilità. Tuttavia, il più grande limite all’effettiva attuazione del programma costituzionale pare essere costituito dalla limitazione del sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni del giudice amministrativo ai soli profili di giurisdizione. Questa barriera, frutto di una retriva concezione del rapporto tra i due plessi, intacca il principio di unicità della funzione giurisdizionale. In primo luogo, manca una sede istituzionale per comporre eventuali contrasti tra giudici ordinari e giudici amministrativi nell’interpretazione delle stesse disposizioni, così svalutandosi il ruolo nomofilattico della Corte di Cassazione. Inoltre, il limite del sindacato ai soli motivi di giurisdizione impedisce una statuizione del giudice ordinario sui diritti soggettivi, quando riservati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Queste problematiche sono vieppiù avvertite ove si rilevi che la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, alla luce degli interventi legislativi e giurisprudenziali, non è più idonea a fondare il riparto di giurisdizione. Se svincolata dalla valutazione storica e culturale che l’ha prodotta, la dicotomia perde di rilievo e pare solo evidenziare una residuale area di privilegio in favore dei pubblici poteri, una latente ma resistente concezione autoritaria del rapporto tra soggetto pubblico e soggetto privato, in palese contrasto col principio di legalità costituzionale, sì che si auspica una profonda revisione del sistema di tutela delle posizioni giuridiche soggettive che si trovino a confrontarsi con una pubblica amministrazione, revisione che attui il programma costituzionale e si prefissi l’obiettivo della massima tutela del valore della persona umana. [a cura dell'autore]
XII n.s.

This comparative analysis of recent trends in common law and civil law countries aims to verify the role attributed to purposes other than the compensatory one, in the domain of tort law. While it is generally undisputed that its main goal is to compensate the victim for her loss, it is controversial whether, and to what extent, it could also pursue other functions. The potential reconciliation between different aims is explored. The British and the US approaches to punitive damages are analysed under a functionalist perspective. Civil law countries show a stronger compliance with the full compensation principle, affirming a clear refusal of any kind of punitive damages. The reasons for this hostility are examined, focusing on the notion of “pena privata”. Against this backdrop, it is contended that in Italy there is a whole range of cases where damages do not seem aimed only at “making the plaintiff whole”. The study of judicial decisions and recent statutory provisions reveals situations where the damages awarded are excessive or in disregard of the victim’s actual harm. Both transpire that, in some circumstances, compensation may not be a sufficient reaction to the wrongdoing. It is claimed that the proclaimed reverence for the equivalence principle may admit some diversions.

Il concetto di danno punitivo evoca una peculiare forma di risarcimento del danno la cui funzione, lungi dal risolversi in una prospettiva meramente compensativa del soggetto danneggiato, si carica di una valenza punitiva e deterrente. L’obiettivo del presente lavoro è quello di indagare l’ammissibilità e la compatibilità dell’istituto con la sistematica della responsabilità da illecito aquiliano. Un piano di indagine sollecitato dal recente fervore pretorio sul tema, soprattutto in relazione alla verifica dialettica della compatibilità dell’istituto in parola con il concetto di ordine pubblico interno e internazionale: l’attuale impianto normativo dell’illecito aquiliano può legittimamente ambire ad una vocazione polifunzionale e dinamica in una più ampia prospettiva di effettività e completezza della tutela non solo interprivata ma anche superindividuale, nella consapevolezza, che “una responsabilità civile che non accarezzi la deterrenza non è una vera responsabilità civile”.
The concept of punitive damage suggests a particular way of compensation for damage whose function, far from being resolved in a merely compensatory perspective of the damaged party, is charged with a punitive and deterrent shade. The aim of this work is to investigate the admissibility and compatibility of the institution with the italian liability rules. An investigation plan prompted by the recent Italian Courts interest on the subject, especially in relation to the dialectical verification of the compatibility of punitive damages with the concept of internal and international public order. Infact, the Italian liability law system can legitimately aspire to a multifunctional and dynamic vocation in a broader perspective of effectiveness and completeness protection not only between private but also in a social perspective, in the awareness that "civil liability that does not affect deterrence does not it is a real civil liability ".

TITOLO: LA RESPONSABILITA’ CIVILE: DALLA COMPENSAZIONE ALLA PUNIZIONE ABSTRACT: Il lavoro è finalizzato ad affermare che la responsabilità civile, così come altri istituti giuridici, non ha alcuna funzione predeterminata se non quella che di volta in volta il legislatore le attribuisce. Infatti, la stessa non è altro che un criterio di allocazione del costo di un danno in capo a qualcuno, criterio, scevro da ogni considerazione dogmatica, che rispecchia esclusivamente le scelte politiche che stanno alla base dell’ordinamento storicamente inteso. Pertanto il sistema della responsabilità, nella prospettiva che si delinea, è interamente teso al raggiungimento di determinati scopi esogeni al sistema stesso. Per raggiugere questo risultato è stato necessario superare la concezione tradizionale che vede nella responsabilità una funzione meramente o prevalentemente compensativa. Il lavoro è suddiviso in tre capitoli. Dapprima si è riportato lo stato dell’arte in tema di responsabilità nella elaborazione dottrinale e giurisprudenziale italiana, con particolare riferimento alla funzione della stessa, al ruolo della colpa e ai c.d. Danni Punitivi, con l’obiettivo iconoclasta di dimostrare l’inutilità di alcuni dogmi che si sono affastellati nel tempo. Poi si è fatta l’analisi di un’esperienza straniera del mondo angloamericano, al fine di cogliere suggerimenti e spunti da un ordinamento molto più legato al lato pratico del diritto ed alla prospettiva rimediale. In ultimo si sono tirate le fila del ragionamento proponendo una riflessione in chiave di analisi economica del diritto dell’istituto della responsabilità civile per poi concludere con le ultime (per ora) riflessioni di Guido Calabresi tramite gli strumenti del Law and Economics.
TITLE: CIVIL LIABILITY: FROM COMPENSATION TO PUNISHMENT ABSTRACT: The aim of the study is to show that civil liability, as well as other legal arrangements, has not any pre-defined function other than the one given by the legislature from time to time. Indeed, the function is nothing but a cost allocating criterion of assigning damage upon somebody. A criterion that, without any dogmatic consideration, only reflects the political decisions upon which the legal system is held. Therefore, the whole liability system, in this perspective, aims to achieve purposes that are outside the system itself. In order to achieve this goal, we have to overcome the traditional conception of liability, mostly considered as a form of compensation. The work is divided into 3 chapters. In the first one, we report the state of the art in terms of liability, concerning the Italian doctrine and legal practice, with a focus on its function, on the role of fault and on the so-called "punitive damages", to highlight the uselessness of some dogma that piled up over time. Afterwards we analyze the Anglo-American experience, in order to get new ideas and hints from a legal system which is much more linked to the practical side of the law and to a perspective focused on remedies. Finally, we develop our argument with a new economic analysis of civil liability, to end up with the last (until now) school of thought by Guido Calabresi with the instruments of "Law and Economics".

2016 - 2017
This Phd thesis focuses on the evolution of tort law and on the concept of punitive damages. In order to analyse how the civil liability nowadays acts, worth noting is to investigate how different forms of ultra-compensative restoration are able to operate in a system which supports a monofunctional liability perspective. The interesting metamorphosis undergone by italian contest represents the research base which allows investigation in new prospective: the forced dialogue between italian and international Courts, the innovative approach to studies of “Economic analysis of law” and the intention to repel the jheringhiano brocardo “nullum crimen sine culpa” are factors which contribute to review italian tort law framework. After the Court of Cassation ruled about the compatibility of punitive damages with the system (sent. 16601/2017), bacame manifest what doctrinal tradition argued for a long time, when glimpsed shades of prevention, deterrence and punishment, also in tort law and civil law. [edited by Author]
XVI n.s. (XXX ciclo)

ABSTRACT THE LIABILITY OF HEALTHCARE FACILITY FOR THE PATIENT’S PERSONAL INJURY DUE TO INEFFICIENT ORGANIZATION OF THE HEALTHCARE SERVICE CHAPTER I THE LIABILITY OF THE PUBLIC INSTITUTION Defining the nature of the responsibility of the public institution is preceded by an analysis of the theories on the qualification of the healthcare relationship to arrive at contractual affirmation of liability and apply the Consumer Code for the protection of the right to quality of healthcare. With reference to the liability model, it is analysed through the laws, the decisions of the courts and the legal science, in order to assess the type of contract most adherent to the concrete behaviour of the relationship and to the need to protect the patient in a perspective that rejects the logic of segmentation in the attribution of the responsibility in the event of contributory fault. The original model that identifies the obligation of the institution with that arising from the contract of professional work, sanctioning the irresponsibility of the hospital for damages resulting from an inefficient organization of the service unless accompanied by a mistake of the doctor, has been followed (in the judicial decisions) by the nameless contract of hospitalisation which nevertheless reveals the limitations in point of discipline actually applicable in the event of damage. Recently, the awards pronounced in 2008 by the Corte di Cassazione refer to the 'protection agreements' while the legal science refers to the contracts to provide services and among them, to the contracts in which the causal scheme contemplates the execution of a service, as a product of an activity that is the result of management and organization. In this direction, it is suggested to apply the regulation of the carriege of passengers contract and in particular the rule that for the occurrence of claims that affect the traveller while travelling, dates back to the organization arranged by the carrier, in the adoption of all appropriate steps to avoid the damage. CHAPTER II THE LIABILITY OF THE PRIVATE HEALTHCARE CENTRE The responsibility of the private health centre, of a contractual nature, follows a path opposite to the public structure. Indeed, while the public reference model has always been the liability of the independent professional, the reference made to the law of contract and intellectual work, with the adoption of assessment standards appropriate to the professional nature of performance by the doctor (art. 2236 c.c.) but not calibrated on the nature of the activity provided from the structure; in private healthcare, reference model is that of corporate responsibility, taking nursing homes as 'business health' that have to yield to bear the risk of economic logic in pursuit of 'market' and 'profit'. However the obligation assumed by them, for a long time has been assimilated to that of atypical hotel, restricted to the provision of the facilities, machinery and service personnel, setting up the medical service strictly speaking, the object of a different contract signed directly by the doctor with the patient. From this comes the irresponsibility of the private health centre for the unlawful act of doctor operating within it. Only starting from the decisions of the Corte di Cassazione since 1999, it has been stated the existence of a hospitalization contract between private structure of hospital and patient, with complex content also including the health service stricto sensu. Recently the Corte di Cassazione has expressed in favour of an integrated model of responsibility for public (or contracted private) and private, that in providing the service ensures the quality and safety of care that is expected when is in question the fundamental good of health. CHAPTER III THE COURTS’ LAST DECISIONS ON THE LIABILITY OF HEALTHCARE FACILITY In the last years many judicials decisions deal with the questions of personal injury caused by blood transfusion or blood product and wrongful birth, wrongful life or wrongful pregnancy due to an incorrect diagnosis of the doctor. These cases arise very complex questions in point of burden of proof. Finally, a recent judgement of the Corte di Cassazione declares for the first time the liability of the healthcare service A.S.L., for the general pratictioner's unlawful act.
ESPOSIZIONE RIASSUNTIVA LA RESPONSABILITA' CIVILE DELLA STRUTTURA SANITARIA PER DANNO DA INEFFICIENTE ORGANIZZAZIONE DEL SERVIZIO CAP I LA RESPONSABILITA' DELLA STRUTTURA SANITARIA PUBBLICA La definizione della natura della responsabilita' dell'ente pubblico e' preceduta da un'analisi delle teorie sulla qualificazione del rapporto di assistenza sanitaria, per approdare all'affermazione contrattuale della responsabilita' ed all'applicazione del Codice del Consumo per la tutela del diritto alla qualita' delle prestazioni sanitarie. Con riferimento al modello di responsabilita', viene analizzato il formante legislativo, dottrinale e giurisprudenziale onde vagliare il tipo di contratto piu aderente al concreto atteggiarsi del rapporto ed alle esigenze di tutela del paziente, in una prospettiva che rifiuta la logica della segmentazione nell'attribuzione della responsabilita' in ipotesi di causazione del danno. Al modello originario che identificava l'obbligazione dell'ente con quella derivante dal contratto d'opera professionale, sancendo l'irresponsabilità dell'ospedale per danni derivanti da inefficiente organizzazione del servizio se non accompagnati da un illecito del medico, è seguito l'emergere in giurisprudenza del contratto atipico di spedalita', che tuttavia rivela dei limiti in punto di disciplina concretamente applicabile nell'ipotesi di danno. Recentemente il riferimento è ai "contratti di protezione" elaborati dalle note sentenze delle S.U. del 2008 oppure, nell'ambito dei contratti di prestazione di servizi, a quei contratti che nel loro schema causale contemplano l'esecuzione di un servizio, come prodotto di un'attivita' che e' anche di gestione ed organizzazione. In tal senso, lo sguardo e' alla disciplina del contratto di trasporto di persone ed in particolare alla norma che, per l'accadimento dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il viaggio, risale all'organizzazione predisposta dal vettore, nell'adozione di tutte le misure idonee ad evitare il danno. CAP II LA RESPONSABILITA' DELLA STRUTTURA SANITARIA PRIVATA La responsabilita' della struttura privata, di natura contrattuale, segue un percorso inverso rispetto a quello della struttura pubblica. Difatti, mentre per le strutture pubbliche il modello di riferimento e' sempre stato quello della responsabilita' del libero professionista, nel rinvio operato alla disciplina del contratto d'opera intellettuale, con l'adozione di standard valutativi adeguati alla natura professionale dell'attivita' resa dal medico (art. 2236 c.c.) ma non calibrati sulla natura dell'attivita' erogata dalla struttura; nelle strutture sanitarie private, il modello di riferimento è quello della responsabilita' di impresa, assumendo le case di cura come 'imprese sanitarie' che si devono accollare il rischio dell'attivita' economica resa inseguendo logiche di 'mercato' e di 'profitto'. Tuttavia l'obbligazione assunta da queste ultime, per lungo tempo e' stata assimilata a quella di albergo atipico, limitata alla messa a disposizione delle strutture, dei macchinari e del personale di assistenza, costituendo la prestazione medica in senso stretto, l'oggetto di un diverso contratto stipulato direttamente dal medico col paziente. Da questa impostazione derivava l'irresponsabilità della struttura per il fatto illecito del medico operante al suo interno. Unicamente a partire dalle pronunce della Cassazione dal 1999 in poi, si afferma l'esistenza di un contratto di spedalita' tra struttura privata e paziente, dal contenuto complesso che comprende altresi' la prestazione sanitaria in senso stretto. Ultimamente la Suprema Corte si è espressa in favore di un modello unitario di responsabilita' per strutture pubbliche (o private convenzionate) e private, che nella prestazione del servizio garantisca quella qualita' e sicurezza delle cure che e' lecito attendersi quando e' in gioco il bene fondamentale della salute. CAP III CASISTICA GIURISPRUDENZIALE SULLE IPOTESI DI RESPONSABILITA' DELLA STRUTTURA SANITARIA Negli ultimi anni la giurisprudenza si e' occupata a piu' riprese del danno da emotrasfusione e da somministrazione di farmaci emoderivati e del danno da nascita indesiderata, che pongono delicate questioni in punto di onere della prova. Infine, una recente sentenza della Suprema Corte per la prima volta afferma la responsabilita' contrattuale dell'A.S.L. per l'illecito riferibile al medico di base.

Lo scopo del lavoro è quello di studiare criticamente le funzioni e le regole strutturali della responsabilità civile italiana (R.C.), con le metodologie e gli apporti della comparazione giuridica. Si vuole comprendere se il sistema di R.C. vigente, per come esso realmente è e viene interpretato dai diversi operatori giuridici, sia in grado di assolvere adeguatamente ai suoi obiettivi funzionali. Il primo capitolo si concentra sulle diverse funzioni della R.C. e analizza criticamente il problema di un approccio esclusivamente riparatorio. Si passa poi ad analizzare il deficit di effettività rimediale che ciò comporta nel sistema e le strade, tortuose, percorse dalla giurisprudenza per soddisfare un bisogno di tutela (“si fa ma non si dice”). Constatata la desiderabilità di un rimedio generale ultra-compensativo, il capitolo proporrà, sistematicamente, i diversi razionali giustificativi, chiudendo con un innovativo parallelismo con il sistema immunitario umano (base per un futuro modello matematico per la misurazione della risposta). Nel secondo capitolo viene presentato un inquadramento sistematico della risposta di R.C. basata su tre paradigmi: risarcimento puro, indennizzo e risarcimento punitivo: in grado di abbracciare le molteplici sfumature della condotta e dell’elemento soggettivo del danneggiante. Vengono puntualmente censite le fattispecie di indennizzo e quelle speciali punitive, analizzandone in dettaglio un campione scelto per la loro importanza sistemica e applicativa. Il terzo capitolo è dedicato alla comparazione giuridica. Si premettono le ragioni della scelta dei sistemi target (Stati Uniti e Francia). Si analizzano le funzioni e la struttura dei punitive damages statunitensi e il percorso di costituzionalizzazione ivi avviato a partire dagli anni ’90 del secolo scorso. Particolare attenzione è prestata alle decisioni delle corti statale dopo le rigide prese di posizione della U.S. Supreme Court. In relazione alla Francia, si analizza l’evoluzione della riforma del settore di R.C. (ancora in cantiere) che vede gli interpreti discutere sulla nuova figura dell’amende civile. Infine, nel quarto capitolo, si propone la costruzione nel sistema italiano di una fattispecie generale ultra-compensativa azionabile a diritto positivo invariato, con l’identificazione dei relativi presupposti applicativi e dei limiti. Si valuta, infine, il tenore di un’eventuale riforma del codice civile per l’introduzione dei danni punitivi per via legislativa.
The present work aims to investigate the function and the structural rules governing the Italian Civil Liability (CL) by using the tools of comparative law. We focus on assessing whether the CL system currently in force and its implementation by the law makers is capable to fulfill its functional purpose. The first chapter focuses on the different purposes and rationales of the CL and critically evaluates the risk of an only-compensatory approach. Follows the analysis of the implications of such lack of remedial effectiveness and the intricated pathways of the courts to overcome said limitations.Noted the significance of a general remedy “punitive damages”- like, the chapter gives and discusses the reasons. Finally, the chapter introduces a novel and promising similitude between the human immune system reaction against diseases or potential threats and the CL reaction to a tort/breach of contract. That analogy, where appropriately developed and implemented into a numerical model, seems to have the potential to quantify the “effective response” from the CL. In the second chapter, a systematic analysis and classification of the current CL responses is performed based on three paradigms capable to fully catch the behavioural pattern and the subjective element of the tortfeasor: (1) compensatory damages, (2) indemnification, and (3) punitive damages; The cases of indemnification and “special” punitive damages are surveyed and a subgroup is analyzed in detail. The third chapter focuses on the comparative law, and a rationale is provided for the systems that have been identified for the comparison (United States and France). With regards to U.S., functions and structure of the punitive damages are analyzed; as well as the “constitutionalisation path” started from the early 90’of the last century. Emphasis is paid on the decisions of the state courts after the strong stance of the U.S. Supreme Court. With regards to France, the evolution of the reformation of the CL, (still in progress and discussed by the Parliament) is analyzed. Of interest is the character of the new “amende civile” that is being discussed among the French law makers. Lastly, in the fourth chapter, we propose a new layout of overcompensation for the Italian system; applicable within the boundaries of the positive law, identifying the associated operational hypothesis and limitations. We furthermore discuss the implications of an associated amendment of the Italian Civil Code that introduces said layout by law reform.

This dissertation deals with the complex and delicate issue of allocation of the burden of proof of causation in medical liability. The research has followed two lines of investigation, functional between them. First of all, it shows the different jurisprudential approaches to this topic, paying particular attention to the orientation that has prevailed (and summarized in the Corte di Cassazione’s judgement n. 577/2008), whilst trying to highlight the conflicts with the general principles of contractual liability. Secondly, a reconstructive proposal has been presented to shoulder a uniform solution in terms of allocating the burden of proof, suitable on one side to overcome the prevailing jurisprudence’s criticality and on the other to recover consistency with the law, and furthermore, with the general principles of allocation of the burden of proof. This study is divided in three parts. The first one, an introduction, offers a survey of the state of the art of medical liability, with particular consideration to the nature of this liability, in order to identify the relevant legal category (art. 1218 Civil Code) and the reasons that make it systematically consistent on the one hand, and appropriate on the other. In this context, an account of the recent legislative amendment introduced by Decreto Balduzzi has been given. Its reference in the article 2043 of the Civil Code has been interpreted by the prevailing jurisprudence as irrelevant to the nature of medical liability, which therefore, continues to be related to the contractual paradigm. The second part deals with the analysis of the responses offered by doctrine and jurisprudence to the specific problem of allocating the burden of proof of a causal link between the damage alleged by the patient and doctor’s non-fulfilment. In particular the traditional approach and the one anointed by Cass., sez. un., n. 577/2008 («it is sufficient that the patient adduces a qualified non-fulfilment, or theoretically apt to produce the damage») were compared. The orientation introduced by this judgment has been analysed in detail: in particular, the impact of this new case-law with the current law. Assumed the principle of proof’s proximity, the question asked was how this principle can be placed in our system and what are its relations with law. The third part of the research wants to be a reconstructive hypothesis. First of all, the reasons that justify the existence of a crossroads of applied solutions as numerous as different from each other has been researched. The cause was identified in the peculiar features that characterize the health-care obligation. These characters were found: in the object, consisting in the activity adequate not in meeting the ultimate interest of the patient (healing), but the intermediate interest (performance’s accuracy) only teleologically directed to that aim (the reference is to the traditional distinction between means and result obligations); in the peculiar structure of the damage, which due to its similarity, in some ways, to the damage in tort law, has led the jurisprudence, and the doctrine, to borrow the distinction between natural and legal causation, creating many problems of coordination; and last in the hybrid nature of the required behaviour of the debtor, consisting of a "performance" and/or "protection" duty. It is through the analysis of these unique profiles, their "variables", and the relationship between them and the current law, that it seemed possible to reach the formulation of a clear answer, suitable as a general solution to the problem relating to the allocation of the burden of proof: the restoration of the rule which places the burden of proof on causation to the patient. The role of «loss of chance» damage and hypothesis of a liability’s apportionment have also been taken into consideration with the caveat, however, these are institutions capable of influencing not the an of causation’s proof but only the quantum, which remains therefore set on the patient. Finally, act of plausible need for adjustments or corrections to the current law has been acknowledged. Such are likely to meet the perceived needs of social nature related to the particular quality of the interest, which embodies the doctor-patient relationship, as well as the natural asymmetry between the positions of the parties. However, on the assumption of no possibility for a path-oriented jurisprudence in this direction, forcing the inevitable penalty of the law, a prospect legislative guide (de iure condendo) has opened, taking the health care liability reform recently implemented in Germany as example
La tesi affronta il complesso e delicato tema della ripartizione dell’onere probatorio del nesso di causalità nella responsabilità civile del professionista sanitario. La ricerca si è mossa lungo due direttrici di indagine, tra loro funzionali. Anzitutto si sono illustrati i diversi approcci giurisprudenziali al tema in discussione, dedicando particolare attenzione all’orientamento fino ad oggi dominante (e condensato nella pronuncia delle sezioni unite n. 577/2008), cercando di porre in luce i profili di collisione con i principi generali in tema di responsabilità c.d. contrattuale. In secondo luogo si è avanzata una proposta ricostruttiva orientata ad ipotizzare una soluzione unitaria in tema di ripartizione dell’onere probatorio, idonea da un lato a superare le criticità evidenziate nelle risposte fornite dalla giurisprudenza prevalente e dall’altro a recuperare coerenza con il dato positivo oggi esistente, nonché con i principi generali di riparto dell’onere della prova. La struttura del lavoro si articola in tre parti. La prima, introduttiva, offre una ricognizione dello stato dell’arte in materia di responsabilità civile del medico, specie con riguardo alla natura, contrattuale, di tale responsabilità. In questo contesto si è dato conto della recente modifica legislativa introdotta con il cd. decreto Balduzzi, il cui richiamo espresso all’art. 2043 cod. civ. è stato interpretato dalla giurisprudenza prevalente come ininfluente sulla natura della responsabilità da ascrivere al medico, che quindi, ad oggi, sembra potersi ricondurre ancora al paradigma contrattuale. La seconda parte della tesi è dedicata all’analisi delle risposte che dottrina e giurisprudenza hanno offerto nel tempo allo specifico problema del riparto dell’onere probatorio del nesso di causalità tra danno lamentato dal paziente ed inadempimento del sanitario. In particolare, si sono raffrontati l’approccio tradizionale e quello consacrato dalle sezioni unite del 2008, secondo cui: «è sufficiente che il paziente alleghi un inadempimento qualificato, ovvero astrattamente idoneo alla produzione del danno». L’orientamento inaugurato dalle sezioni unite, e non ancora sconfessato (quantomeno da un’autorità giudiziaria di pari rango), è stato analizzato nel dettaglio: in particolare, ci si è interrogati intorno all’impatto di questo nuovo indirizzo giurisprudenziale rispetto alle regole ordinarie in tema di riparto probatorio. Individuato il fondamento nel principio di vicinanza della prova, ci si è chiesti poi come si collochi tale principio nel nostro ordinamento e quali ne siano i rapporti con il dato positivo. La terza parte della ricerca vorrebbe proporsi come ipotesi ricostruttiva. Anzitutto si è cercato di individuare la ragione dell’esistenza, sul tema, di un crocevia di soluzioni applicative tanto numerose quanto diverse tra loro. La causa è stata individuata nel particolare atteggiarsi della responsabilità da inadempimento al cospetto di un rapporto obbligatorio, quale quello di cura, che presenta tratti peculiari rispetto ai vincoli obbligatori tradizionalmente intesi. Tali caratteri si sono riscontrati: nell’oggetto, consistente nell’attività idonea a soddisfare non l’interesse ultimo del paziente (guarigione), bensì in un interesse per così dire intermedio (attività corretta) solo teleologicamente indirizzato a quello finale (il riferimento è alla tradizionale distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato); nella peculiare struttura del danno, che in quanto molto simile, per certi versi, al danno aquiliano, ha indotto la giurisprudenza, e parte della dottrina, a mutuarne la distinzione tra causalità materiale e causalità giuridica, creando non pochi problemi di coordinamento con la particolare struttura del rapporto obbligatorio; infine, nel carattere ibrido del comportamento richiesto al debitore, consistente in un dovere «di prestazione» e/o «di protezione». Ed è proprio scorta dell’analisi di tali peculiari profili, delle rispettive «variabili», e del rapporto tra questi e il dato normativo esistente, che è parso possibile giungere alla formulazione di una risposta univoca, e idonea in via generale alla soluzione del problema relativo alla ripartizione dell’onere probatorio: il ripristino della regola che pone l’onere probatorio sul nesso di causalità in capo al paziente-creditore. L’indagine si è estesa a configurare anche la figura del danno da perdita di chance e l’ipotesi, prospettata da attenta dottrina, di una causalità c.d. «proporzionale», con l’avvertimento, però, che trattasi di istituti idonei ad influire esclusivamente sul quantum e non sull’an della prova della causalità, che rimane a carico del paziente. Si è dato infine atto della plausibile necessità di adattamenti o correttivi alla disciplina ricostruita, che siano idonei a soddisfare le avvertite esigenze di policy legate al particolare carattere degli interessi cui il rapporto medico-paziente è informato, nonché alla naturale asimmetria tra le rispettive posizioni delle parti. Tuttavia, sul presupposto della non praticabilità di un percorso giurisprudenziale orientato in tal senso, pena l’inevitabile forzatura del dato normativo, si è suggerita l’apertura di una prospettiva de iure condendo, prendendo a modello la sapiente riforma in tema di responsabilità sanitaria di recente attuata nell’ordinamento tedesco

Il presente lavoro è volto ad analizzare un particolare aspetto della disciplina della responsabilità civile del medico: si tratta dell’utilizzo di documenti medico-scientifici, variamente denominati practice parameters, practice patterns, written policies, protocols, standards, e riassumibili nella locuzione clinical practice guidelines o linee-guida per la pratica clinica, che viene fatto dai rule makers, siano essi legislatori o giudici, per individuare il criterio di giudizio della condotta tenuta dal medico. Nel primo capitolo, dopo aver brevemente accennato alle necessarie nozioni di epistemologia della medicina, al contenuto delle guidelines e alla metodologia con cui esse vengono prodotte, si dà conto di alcune interazioni tra scienza e diritto verificatesi – con riferimento ai documenti medico-scientifici in esame – nell’ordinamento dell’Unione Europea, del Consiglio d’Europa e poi in quello italiano. Lo studio della responsabilità medica, nonché quello dell’utilizzo delle guidelines, induce poi ad attingere alle risorse della comparazione giuridica. In particolare, si è imposta la scelta dell’ordinamento degli Stati Uniti d’America, in quanto proprio dalla dottrina americana è stata formulata per la prima volta alla fine degli anni ’80 l’ipotesi di utilizzare le linee-guida nei processi per medical malpractice. Nel secondo capitolo si offre perciò una ricostruzione dettagliata del sistema delle fonti e del ruolo delle giurisdizioni statali e federali nella produzione e applicazione del diritto americano, con particolare attenzione alla responsabilità civile del medico. Inoltre, per quanto attiene alla struttura della medical malpractice, si rileva che il criterio di giudizio prevalentemente utilizzato è quello della medical custom, che è ritenuta un fatto, il quale deve essere pertanto oggetto di prova dinnanzi alla giuria. Da ciò discende che nei processi relativi alla responsabilità civile del medico assumono particolare rilievo le conoscenze tecniche in materia di medical custom, però negli Stati Uniti una consulenza tecnica d’ufficio non viene praticamente mai disposta dal giudice: poiché l’onere della prova del breach of duty grava sull’attore, si osserva che l’expert witness di parte in materia di negligenza del medico diviene un requisito astrattamente necessario di procedibilità della domanda del paziente. È dunque in un’ottica essenzialmente probatoria, e cioè nell’interazione e – a volte – nella contrapposizione con quanto affermato dalla expert testimony, che la giurisprudenza e la dottrina americane concepiscono l’uso processuale delle linee-guida per la pratica clinica. Si prosegue perciò con l’analisi delle regole della Law of Evidence, con particolare attenzione al vaglio sulla expert witness testimony imposto dal c.d. Daubert test, e alle disposizioni in materia di ammissibilità dei documenti nel trial. Nel terzo capitolo, si dimostra che l’uso delle linee-guida nei processi americani per medical malpractice è un fatto assai più frequente di quello che la dottrina americana ritiene, e che le regole appena descritte in materia di Evidence costituiscono tuttora i riferimenti normativi più significativi per il giudizio di ammissibilità e rilevanza di tali documenti, più che i pochi statutes speciali in materia di linee-guida e responsabilità medica, che sembrano essere invece il modello a cui ha fatto riferimento il legislatore italiano per l’adozione del decreto Balduzzi. Nel quarto capitolo si ritorna al diritto italiano, e si ricostruisce la parabola che ha portato, nel nostro ordinamento, la responsabilità civile dall’illecito aquiliano alla responsabilità per inadempimento dell’obbligazione da contatto sociale. Si mettono inoltre in rilievo le distorsioni operate dalla giurisprudenza, che ha voluto caratterizzare la disciplina di questa responsabilità in senso oggettivo assoluto. Nel quinto capitolo, si rileva che in questo humus – assai diverso da quello della Law of Torts – viene trapiantata dall’art. 3, co. 1 d.l. 13 settembre 2012, n. 158 conv. con modif. in l. 8 novembre 2012, n. 189 l’idea di escludere la responsabilità del medico in caso di rispetto delle linee-guida, che trae ispirazione da alcuni statutes americani, i quali però – come si è detto – non rappresentano “il” modello più autorevole e diffuso in materia negli Stati Uniti. Viene poi effettuato un inquadramento delle guidelines assai differente rispetto a quanto accade oltreoceano: infatti, se l’obbligazione del medico ha ad oggetto una prestazione a regola d’arte, sinonimo di perizia, tali documenti si devono collocare a livello del criterio di qualificazione giuridica della condotta, non a quello dell’accertamento del fatto, e dunque non sono affatto prove, a differenza di quanto ritengono generalmente i giuristi americani. Si sostiene, in seguito, che in forza del principio iura novit curia e dell’esplicito richiamo di cui all’art. 3, co. 1 decreto Balduzzi, il giudice è tenuto a conoscere e a fare uso delle linee-guida per la pratica clinica nell’accertamento della responsabilità civile del medico, nella misura in cui esse siano applicabili al caso di specie e scientificamente valide. Proprio per quanto attiene al vaglio giudiziale di tali documenti, e specialmente a quello relativo alla loro validità scientifica, si propone poi all’interprete italiano di cogliere i frutti dell’esperienza americana, guardando con particolare attenzione al Daubert test. Ma nella circolazione del modello che qui si propone, si è coscienti che l’originale subisce alcune importanti modificazioni, di cui si dà conto. Infine, si definiscono i limiti entro i quali la Cassazione può sindacare l’utilizzo delle linee-guida da parte dei giudici di merito.
PHD DISSERTATION - ABSTRACT - THE ASCERTAINMENT OF MEDICAL MALPRACTICE THROUGH CLINICAL PRACTICE GUIDELINES AND OTHER SCIENTIFIC DOCUMENTS. This PhD dissertation aims to analyze a specific aspect of Medical Malpractice Law: the use of scientific documents – known as practice parameters, practice patterns, written policies, protocols, standards or clinical practice guidelines – by rule makers (legislators and Courts) in order to identify the standard of care for health care practitioners. In the first chapter, after a short introduction on fundamental notions of medical epistemology, guidelines’ content and their production, some interactions between Science and Law are described, picking the European Union Law, Council of Europe Law and finally Italian Law. Research on guidelines and Medical Malpractice calls for taking the advantage of Comparative Legal Studies. In particular, the legal system of the United States of America has been chosen. This because American scholars have first proposed in the ‘80s to use guidelines in Medical Malpractice trials. The second chapter offers thus a detailed picture of the sources of the law, including the role of state and federal Courts in making American Law. Focusing then on Medical Malpractice, it has to be said that the majority of the States adopted medical custom as the standard of care, which is a matter of fact, to be proven in front of the jury. According to this, in Medical Malpractice trials expert witness testimony about medical custom became very relevant, but no Court in the U.S. appoints experts. This, and the fact that the plaintiff retains the burden of proof of the breach of duty, makes partisan expert testimony mandatory for the claim of the patient to be heard by the jury. Therefore, Courts and scholars in the United States put guidelines in the Evidence Law frame, looking at how they interact – or sometimes clash – with expert testimonies. So, the chapter ends with an analysis of the Law of Evidence, with a focus on the so called “Daubert test” on expert witnesses, and one on the admissibility of documents. The third chapter demonstrates that the use of clinical practice guidelines in Medical Malpractice trials is way more frequent than American scholars think. Furthermore, it shows that the above-mentioned rules of Evidence are still the most relevant source of the law governing admissibility and relevance of these documents. Evidence Law indeed is far more relevant than the small number of state and federal statutes on Medical Malpractice that mention guidelines as a judicial tool for assessing liability. But these statutes seem to have inspired the Italian legislator seems adopting the so called “decreto Balduzzi” (see art. 3, comma 1 d.l. n. 158 of 2012 – l. n. 189 of 2012). The fourth chapter goes back to the Italian legal system, describing the path that brought Medical Malpractice from Tort Law to Contract Law through the so called “contatto sociale” doctrine. Furthermore, the case law caused some distortions of the rules that are now similar to strict liability. The fifth chapter describes a legal transplant from American Tort Law to the very different Italian legal environment: the idea of giving a defense to doctors who complied with clinical practice guidelines. Anyhow, some American state statutes, not the prevailing traditional Evidence Law pattern, have influenced the Italian legislator. Moreover, the conceptual framing of clinical practice guidelines under Italian Law is very different from the original. In Italy, Medical Malpractice is a branch of Contract Law, according to which the clinician is bound to perform treatments with the due technical expertise (“perizia”). Scientific documents can help Courts to define doctor’s behavior as coping with technical expertise, which is a matter of law. Guidelines cannot prove any fact. Therefore, they are not related to Evidence Law. The core of this PhD dissertation is that Italian Courts have to take judicial notice of clinical practice guidelines in Medical Malpractice trials. This comes out of the “iura novit curia” principle (“The Court must know the law” principle) and art. 3, co. 1 of decreto Balduzzi, which explicitly talks about clinical practice guidelines and iatrogenic injuries. The above-mentioned scientific documents have also to pass muster under a test of applicability to the case and scientific validity. This dissertation suggests taking the advantage of the American experience, in particular of the so called “Daubert doctrine”. However, even this would be a legal transplant, in which the original model would be surely modified, as this work shows. Finally, the fifth chapter describes how Cassazione Court could reverse lower Courts’ decisions that apply clinical practice guidelines in Medical Malpractice cases.

La tesi approfondisce i profili processuale della responsabilità medica allo scopo di elaborare una proposta alternativa di gestione del contenzioso. Si esamina, altresì, il tema dei limiti di utilizzo della mediazione nelle controversie in cui vengono in gioco interessi di rilievo pubblicistico.
The thesis explores the procedural profiles of medical liability in order to develop an alternative proposal of litigation management.

La tesi approfondisce i profili processuale della responsabilità medica allo scopo di elaborare una proposta alternativa di gestione del contenzioso. Si esamina, altresì, il tema dei limiti di utilizzo della mediazione nelle controversie in cui vengono in gioco interessi di rilievo pubblicistico.
The thesis explores the procedural profiles of medical liability in order to develop an alternative proposal of litigation management.

The dissertation examines the relationship between the doctrine of debtor's liability against creditors and the use of asset protection trusts and other similar asset protection instruments within the Italian soil. The study has been performed throughout a comparative analysis of Spendthrift Trusts in U.S.A., Protective Trusts in United Kingdom and Liechtenstein foundations in Switzerland. Economic analysis of law on matter of asset protection trusts has been performed too.

Il lavoro di tesi, partendo da un'analisi del sistema della responsabilità civile nell'ordinamento italiano e in quello inglese, si sofferma, in particolare, sull'esame della categoria del danno non patrimoniale di tipo psicologico, esaminandone l'evoluzione, il contenuto e lo sviluppo giurisprudenziale nell'ambito dei due ordinamenti, con la finalità ultima di verificare i profili di somiglianza e di differenza in ottica comparatistica.
The doctoral thesis, starting from an analysis of the system of civil liability in the Italian system and in the English one, dwells, in particular, on the examination of the category of the psychological damage, examining the evolution, content and development in the two systems, with the ultimate aim of verifying the profiles of similarity and difference in a comparative perspective

Di fronte al mancato adempimento dell’obbligazione o, più in generale, del fatto lesivo, sorgono per il creditore/danneggiato due potenziali alternative: rimanere fermo davanti alla situazione di danno, oppure far in modo che questa rimanga nei limiti del danno inevitabile. Davanti a queste alternative, certamente, il danneggiato è libero per decidere se agire o meno, ma è legittimo chiedersi se in certa misura la sua attuazione non sia doverosa, o quando meno, se non abbia il bisogno di agire, in modo di no poter trasferire al responsabile per il fatto lesivo i danni che la sua attuazione era in grado di evitare. Questa ultima è la soluzione espressamente accettata da alcuni ordinamenti giuridici, in specifico: ABGB (1811) § 1304; BGB (1900) §254; Codice delle obbligazioni svizzero (1911), art. 44; Codice civile italiano (1942), art. 1227; Codice olandese (1992), art. 6:101; Codice del Quebec (1994), art. 1479; così come Principi UNIDROIT, art. 7.4.8, Principi di diritto europeo dei contratti (PECL), art. 9.505 e la Convenzione di compravendita internazionale (CISG), art. 77. In America Latina, invece, una tale regola non è stata espressamente adottata dalla maggioranza degli ordinamenti (ne fanno eccezione il Peru, Cc. art. 1327, e la Bolivia, Cc. art. 348), in conseguenza, il quesito in anzi proposto rimane essenzialmente senza risposta. In conformità a tale ragionamento, lo scopo principale di questo lavoro di tesi è stato determinare se, di fronte alla mancanza di una regola espressa in materia, negli ordinamenti del Sistema giuridico romanista, più specificamente del Sottosistema latinoamericano, siano o meno risarcibili i CD “danni evitabili”, cioè i danni materialmente attribuibili all’inadempimento del debitore, o più in generale al fatto lesivo, ma che il creditore/danneggiato avrebbe potuto evitare. In altre parole, si tratta di rispondere il quesito se nel Sottosistema giuridico latinoamericano, esiste o meno il dovere del danneggiato di evitare o mitigare il danno. La risposta a questa domanda è stata affermativa. In effetti, si è giunti alla conclusione che il Sistema giuridico romanista riconosce l’esistenza di un dovere (nella sottocategoria di onere) di evitare o mitigare il danno, in grado di operare persino lì dove non è stato sancito con un’apposita norma di legge. Nel stabilire la suddetta conclusione i punti più rilevanti, che a sua volta costituiscono degli spunti originali di questa tesi, sono stati i seguenti: 1) l’origine di tale dovere, individuato nel diritto romano classico, 2) il suo fondamento teorico, cioè la “culpa della vittima”, 3) il suo percorso storico, 4) la sua sopravivenza in America Latina, 5) l’estensione dell’onere fino all’ “sforzo ragionevole”.
When the breach of contract takes place, normally that situation cause damages to the creditor, and if the breach is imputable to the debtor he has to compensate the damages. Although the clarity of this legal maxim, is not always clear that the debtor has to respond for certain damages derived from the breach. That happens, for example, when the creditor has suffered damages but they have been deferred in time. On the other hand, it is not absolutely clear what attitude the creditor must adopt when he becomes aware about the break of the contract; the possibilities are: he must take no further action, that is to say, to let things take their natural course or act in a way that prevent further damages than the strictly inevitable. Before that dilemma, the answer seems to be evident; we should opt for the second alternative. In fact, the German (§ to it 254) and 1942’s Italian codes (article 1227) specifically say that the debtor does not respond for damages that the creditor had been able to avoid using the ordinary diligence. In this way are also UNIDROIT Principles, the Principles of European Contract Law (PECL) and the Convention for the International Sales of Goods (Vienna Convention). It is worthy to say that these norms are applied not only in case of contract liability, but also in case of liability outside the contract. Contrary to what happens in Europe and in the International contractual law, in Latin America nearly all civil codes don’t enshrines a disposition containing the duty of the victim to avoid or mitigate the damages; however, that does not necessarily mean that in a practical case, it cannot be applied at all; but in such a case, it is necessary to have a further study that allows our judges to apply the principle at issue with foundation. In conformity to such reasoning, the purpose of this job has been to determine if, in front of the lack of an express rule in subject, in the arrangements of law of the Civil law System, more specifically of the Latin American Subsystem, are or no refundable the "avoidable damages", that’s the damages materially attributable to the breach of the debtor, or in general to the injurious fact, but that the damaged part would have been able to avoid. In other words, it deals with answering the question if in the Latin American juridical Subsystem, exists or no the duty of the damaged part to avoid or to mitigate the damage. The answer to this question has been affirmative. In fact, the authoress has reached the conclusion that the Civil law system recognizes the existence of a duty (in the category of burden) to avoid or to mitigate the damages, capable of operate even where it has not been enacted with a special norm of law. In to establish the aforesaid conclusion, the most remarkable points have been the followings: 1) the origin of such duty, individualized in the classical Roman law, 2) its theoretical base, individualized in "the victim's negligence", 3) its historical course, 4) the survival of the such duty in Latin America, 5) the extension of the burden until the "reasonable effort."

Composizione della Commissione valutatrice: Prof. Giulio Ponzanelli, Prof. Gianmaria Ajani, Prof. Roberta Aluffi Beck Peccoz. Data di consegna della tesi: febbraio 1995. Il titolo di dottore di ricerca è stato conseguito nel mese di dicembre 1995. La tesi tratta , in chiave comparatistica, il tema della risarcibilità del danno non patrimoniale, in un confronto fra l'esperienza inglese, quella statunitense ed italiana. Dopo un'ampia ricognizione delle soluzioni legislative e giurisprudenziali, si propone una lettura critica delle fonti, basata sull'idea dell'ampiezza della categoria del danno non patrimoniale, comprensiva di voci distinte di danno alla persona (come il danno morale o biologico). Infine, si formulano alcune riflessioni circa gli orientamenti prevalenti, sino ai primi anni Novanta, in tema di punitive damages, auspicando un mutamento, nelle soluzioni giurisprudenziali accolte dalle Corti Supreme, nei due ordinamenti di common law considerati, mutamenti intervenuti negli anni seguenti (v. Gore v. BMW of North America, per gli USA, 1996; Kuddus v. Chief Constable of South Leicester Police, per il Regno Unito, 2001). Quanto al diritto italiano, l'impostazione accolta nella tesi ha trovato conferma nelle note sentenze gemelle della Corte di Cassazione italiana del maggio 2003, seguite dalla sentenza dell Consulta n. 233/2003 e, in seguito, in alcune delle principali pronunce successive alla nota decisione delle Sezioni Unite (n.26972/2008).