Journal articles on the topic 'Incapace Tutela'

Em “Legitimação não tradicional da ação penal – a tutela de bens jurídicos por outras instituições públicas”, examina-se a questão da legitimidade da ação penal no caso de crimes com sujeito passivo indeterminado e propõe o reconhecimento de uma legitimação supletiva de outras instituições públicas (como a Defensoria Pública) para a promoção da ação penal de tais delitos quando houver inércia do Ministério Público. A análise realizada nesta crítica científica revela uma preocupação com os rumos da Defensoria Pública na esfera penal, que, ao se mostrar incapaz de tutelar bens jurídicos por meio do direito penal, pode se tornar mais um agente impulsionador do poder punitivo do Estado, com a consequente reprodução das desigualdades sociais e da violação da vida e dignidade humanas, justamente o reverso da ideia que motivou sua constituição como mecanismo de defesa dos direitos humanos dos vulneráveis.

<p>El presente trabajo tiene como objetivo valorar el régimen jurídico de la tutela y la curatela en el ordenamiento jurídico ecuatoriano como instituciones de guarda y cuidado para los menores de edad y las personas con discapacidad. Para su realización se parte de la distinción que existe entre los términos discapacidad, incapacidad e incapacitación, cuya precisión es necesaria a los efectos de garantizar una mayor protección a este sector de personas vulnerables. Se realiza un estudio de estas instituciones desde la regulación de la normativa del Código Civil.</p><div> </div>

The advent of the social state caused the emergence of rights of a collective nature and mass conflicts, making it necessary to create mechanisms for collective tutelage, given the incapacity of the classical process to promote the adequate protection of these new litigation. Aiming to solve this situation, a system of collective tutelage has been created, whose objective is the protection of diffuse, collective and individual homogeneous rights. However, this system proved incapable of solving the excessive number of demands that overwhelm the Judiciary, which has made it necessary to establish a system of binding precedents in order to achieve greater consistency and stability in the jurisprudence. In view of this context, the present study aimed to analyze the Brazilian system of collective tutelage, through the examination of collective actions and procedural incidents of resolution of repetitive cases that are part of the Brazilian precedent system. The methodology followed the deductive method, using doctrinal and legal research on the researched topic.

La protezione del paesaggio č stata per lungo tempo affidata alla Pubblica Amministrazione, che per lo svolgimento di questo compito si č avvalsa degli strumenti vincolistici. Questi ultimi, perň, si sono dimostrati incapaci di far fronte alle conseguenze negative derivanti dall'abbandono dei terreni. Questa constatazione ed il declino delle risorse finanziarie stanziate a favore della protezione delle risorse paesaggistico-ambientali hanno favorito l'affermarsi di strumenti alternativi, quali gli strumenti economici per la tutela delle risorse paesaggistico-ambientali, che prevedono un ruolo preponderante degli attori privati. In base agli studi sulla valutazione monetaria e non monetaria dei beni paesaggistico- ambientali condotti negli ultimi anni, che hanno consentito, da un lato, di individuare le caratteristiche che rendono attraente un paesaggio, e, dall'altro lato, di identificare la disponibilitŕ a pagare per fruire di un servizio paesaggistico-ambientale, l'articolo descrive le possibilitŕ di creazione di un mercato per i servizi derivanti dalla protezione del paesaggio. Viene approfondito, in particolare, il caso dei Payments for Ecosystem Services (PES), strumenti economici utilizzati a favore della conservazione/ valorizzazione dei servizi forniti dalle risorse paesaggistico-ambientali. Dopo una sintetica analisi di questa strumentazione, l'articolo si sofferma sulle prospettive di sviluppo in Italia di specifiche categorie di PES, che hanno per oggetto alcune risorse paesaggistico- ambientali preferite dagli utenti.

O objetivo deste trabalho é discutir como em determinada instância do Estado brasileiro são posicionados os povos indígenas com relação a resoluções e normativas que tratam da ética em pesquisa em seres humanos. Foram realizadas análises do conteúdo das resoluções que tratam da ética em pesquisa no Brasil e, também, da experiência de ter submetido um projeto de pesquisa no campo da saúde indígena ao sistema CEP-CONEP. Na esfera da pesquisa com povos indígenas, o Estado mais uma vez não consegue acompanhar a dinamização do universo indígena. A tutela marca a relação do Estado brasileiro com os povos indígenas no campo da ética em pesquisa, situando-os como incapazes e vulneráveis e, portanto, dependentes do Estado que deve responder por eles.

El artículo tiene como punto de partida la penetración del Derecho Constitucional en las relaciones de trabajo impulsada principalmente por el Tribunal Constitucional, el cual, con sus reiteradas sentencias, ha precisado el contenido normativo de los derechos constitucionales de los trabajadores. A partir de ello, se sostiene que en materia de protección de los derechos fundamentales nos encontramos en medio de una vía ordinaria insuficiente y otra vía extraordinaria, la del amparo, también incapaz de asumir la protección adecuada del trabajador. El artículo analiza las particularidades que debe tener una demanda de violación de derechos fundamentales y que la diferencian de cualquier otra en sede laboral para recoger características como: celeridad acentuada, prioridad e impedir la improcedencia in limine. Finalmente, el texto concluye lamentando que la Nueva Ley Procesal del Trabajo no haya creado un proceso ad hoc para la protección de derechos fundamentales y que, por el contrario, se haya optado por un sistema disperso y caótico para la protección de los mismos.

Objetiva refletir acerca da situação feminina perante o direito do trabalho, e, para isso, utiliza o método dedutivo e a investigação bibliográfica. Considera a atual situação como produto de um processo longo e inacabado, mas em dissolução, em decorrência dos novos paradigmas sociais. Reconhece a evolução dos direitos das mulheres, numa análise histórica da doutrina e da legislação, em termos constitucionais, civis e trabalhistas. Ademais, destaca a ineficiência dos instrumentos de tutela, incapazes de converter a igualdade formal em material. Discute, ainda, a inércia adotada pelos poderes Legislativo e Judiciário, com relação à condição da mulher na sociedade brasileira. Conclui a perpetuação desse processo numa Câmara predominantemente masculina, cujos textos eivados por ideais ainda conservadores não coadunam à dignidade da pessoa humana, à qual o Brasil se propôs em sua Lei Maior.

O artigo se propõe a compreender a construção da narrativa ambientalista global e o lugar que o continente africano nela ocupa. Para o efeito, analisa documentos produzidos pelas Nações Unidas e União Africana, entre 1972 e 2002, e que versam sobre a questão do desenvolvimento, natureza e meio ambiente. Os resultados da análise indicam que a dita narrativa obrigava os países a incorporarem a dimensão ambiental em suas políticas desenvolvimentistas. Dada a situação de pobreza dominante em África, contudo, o continente era encarado como incapaz de preservar a natureza, ao que deveria estar sob a tutela de países do norte-global. Sugeria-se que estes, por via da expansão de seu capital econômico e assistencialismo técnico, seriam capazes de eliminar a pobreza dos africanos e, consequentemente, os impediriam de agredir a natureza. Esta situação, contudo, conflitava com a agenda desenvolvimentista africana iniciada no pós-independência, e que via na exploração da natureza o caminho pelo qual alcançaria a sua emancipação econômica.

O presente artigo versa sobre o princípio da insignificância: uma análise de sua aplicabilidade nas hipóteses de reincidência das infrações bagatelares próprias e tem como ponto de partida a seguinte problemática: O princípio da insignificância deve ser aplicado, mesmo nas situações de reincidência das infrações que se mostrem incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado? Parte da hipótese de que aplicação do princípio da insignificância mesmo nos casos de reincidência deverá prevalecer, independente se o indivíduo já tenha praticado o mesmo delito, pois isso não agravará o resultado da conduta em questão e, de certa forma, dará condições para que o direito penal se ocupe realmente com crimes penais. Tem como objetivo analisar as consequências da aplicabilidade ou inaplicabilidade do princípio da insignificância, nas hipóteses de reincidência das infrações que se mostrem incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. É uma pesquisa qualitativa, analisando e interpretando os fenômenos com base na fundamentação bibliográfica, aliada à realização de uma pesquisa de campo utilizando entrevista com profissionais da área do Direito, constituída por três questões subjetivas, objetivando compreender o princípio da insignificância e a sua aplicabilidade frente à presença do instituto da reincidência. A partir da compreensão delimitada no presente trabalho, se depreende que a reincidência não deve impedir que condutas sejam consideradas atípicas em virtude da insignificância, sendo analisada as situações da reincidência, considerando o requisito da mínima reprovabilidade da conduta, proporcionando condições para que o direito penal se ocupe realmente com crimes penais.

No decorrer da História da humanidade, as sociedades se acostumaram a vigiar, limitar, educar, tutelar e punir o corpo da mulher como se o ser humano feminino fosse incapaz de gerenciar sua individualidade e autonomia. A educação das subjetividades geralmente é conectada com o regime político dos Estados; contudo, em relação ao gênero feminino, além do próprio Estado, a sociedade da qual se é parte personifica o inquisidor do modo de ser e estar da mulher socialmente. Essa dinâmica social acaba perdendo intensidade em países democráticos, pois são territórios que permitem o cunho e debates quanto aos direitos fundamentais, que incluem temas sensíveis ao tecido social. O presente artigo analisou a mobilidade social do gênero feminino a partir da metade do século XX, o fenômeno do tráfico de mulheres e as migrações que podem levar a esse tipo de tráfico. Para tanto, o estudo valeu-se da revisão bibliográfica no campo das ciências humanas, sociais e jurídicas.

O artigo tem por finalidade analisar as normas e os instrumentos de efetivação do direito à convivência familiar e comunitária previsto no artigo 227 da Constituição Federal e nos artigos 4º e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, diante da situação dos infantes que se encontram sob a tutela do Estado mediante o acolhimento institucional e desprovidos de convivência familiar e comunitária. Realiza um recorte metodológico a partir da criação da política pública de acolhimento familiar, editada como mecanismo que visa sanar a flagrante violação direitos. O estudo apresenta como hipótese um exame crítico da política pública, com o escopo de perquirir a sua efetividade e, para tanto, evidencia a motivação de sua criação, assim como os níveis de implementação na realidade social brasileira, com ênfase no Estado do Paraná e desvela, enquanto problemática, a fragilidade de sua efetividade, na hipótese de não serem dispendidos os desígnios necessários para o alcance de sua finalidade, acarretando na manutenção da ofensa dos direitos de crianças e adolescentes, vulneráveis e que se encontram em peculiar fase de desenvolvimento. Ao final, apresenta como nova hipótese para solução do impasse verificado, a movimentação do terceiro setor na condição de agente facilitador da implementação e efetividade da política, com fito de assegurar a dignidade desse grupo de pessoas incapazes. A pesquisa utilizará o método de abordagem hipotético-dedutivo, pesquisa bibliográfica e revisão legislativa.

O presente artigo propõe-se a analisar o instituto da interpretação analógica aplicada à regulamentação do direito de visitas aos animais domésticos após a separação, levando em consideração a posição do Superior Tribunal de Justiça, que em decisão inédita sobre o tema, no julgamento do REsp 1.797.175/SP, atribuiu dignidade e direitos aos animais não-humanos e à natureza, o que implica também no reconhecimento do seu status jurídico de sujeitos de direitos, bem como do projeto de lei da Câmara dos Deputados n° 27, de 2018, que prevê a aplicação da natureza sui generis aos mesmos. O divórcio causa transtornos entre o casal, filhos e os outros membros da família, incluídos aí os animais de estimação. A analogia usada na disputa sobre a forma de lidar com os animais de estimação em divórcios e dissoluções se dá com o instituto da guarda e da regulamentação de visitas que, muito embora tenha sido criado para a tutela de filhos menores, mostra-se adequado porque define questões, tais como a convivência, alimentos e manutenção dos incapazes, questões essas muito semelhantes à dos animais domésticos. Após análise da jurisprudência e dos projetos de lei é possível visualizar um movimento em direção da pacificação da situação da custódia dos animais de estimação quando ocorre a separação de seus tutores.

Viene discusso il ruolo del consenso rispetto alla qualificazione giuridicopenale del trattamento medico-chirurgico. Si sostiene che il principio di autodeterminazione non può costituire unico criterio orientativo per risolvere le problematiche etiche e giuridiche oggi emergenti in ambito biomedico, configurandosi altrimenti il pericolo di una medicina puramente contrattualistica e difensiva, ovvero concepita non come scienza (umana), ma come mero insieme di abilità tecniche. Sono in questo senso evidenziate varie situazioni in merito alle quali il riferimento al consenso è impossibile o inadeguato. Si mette in luce, del resto, come sia coessenziale al concetto moderno di democrazia il confronto teso a definire convergenze su ciò che risulti fondamentale per la tutela della dignità umana, e dunque a definire linee-guida condivise circa settori di attività particolarmente delicati. In particolare vengono sviluppate motivazioni pertinenti anche in un contesto laico e pluralista al fine di mantenere fermo il divieto giuridico dell’eutanasia sia passiva che attiva, nell’ottica di un approccio solidaristico alla sofferenza: approccio che dalle normative favorevoli all’eutanasia risulta inevitabilmente compromesso. In questo senso, è individuato un limite intrinseco al diritto nell’impossibilità di autorizzare giuridicamente una relazionalità inter-soggettiva – come quella fra medico e paziente – giocata per la morte. La questione dell’eutanasia viene tenuta distinta, ovviamente, dai problemi attinenti all’accanimento terapeutico e alla proporzionalità dell’intervento medico. In rapporto alla permanente validità giuridica del principio di indisponibilità della vita uno specifico approfondimento è dedicato all’interpretazione dell’art. 32, 2° comma, della Costituzione italiana. Sono altresì presi in considerazione problemi concernenti i soggetti incapaci, il ruolo della norma sullo stato di necessità, i compiti assolti dai comitati etici ospedalieri (anche con riguardo alla responsabilità dei relativi membri) e la necessità di nuovi modelli giuridici intesi alla prevenzione degli eventi medici “avversi”.

Il saggio intende ricostruire una tra le pagine piů complesse della politica coloniale italiana: la questione somala dai tragici fatti di Mogadiscio dell'11 gennaio 1948 al ritorno italiano in Somalia del 1950. La stampa nazionale fu concorde nel ritenere indirettamente responsabili dell'eccidio i funzionari britannici in Somalia, incapaci di tutelare e proteggere la comunitŕ italiana presente sul territorio. Il Partito repubblicano, impegnato in una difficile e complessa riorganizzazione interna, evitň di prendere nell'immediato una posizione ufficiale. Il ministro degli Esteri, il repubblicano Carlo Sforza, intervenendo a Napoli al XX congresso del partito, in cui l'orientamento prevalente fu quello di continuare a sostenere l'esecutivo e le politiche democristiane, escluse la responsabilitŕ del governo britannico nella strage. All'interno del partito, tuttavia, si stavano delineando delle frizioni, del resto sempre presenti, ma mai cosě ben avvertite: mentre la maggioranza era vicina alla posizione di Sforza di favorire il ritorno degli italiani negli antichi territori somali al fine di stimolare la collaborazione tra Europa ed Africa e salvare l'onore nazionale, una piccola minoranza, composta tra gli altri da Giovanni Conti e Giulio Andrea Belloni, richiamandosi agli antichi ideali del Partito repubblicano, era contraria a tale ritorno. La posizione "colonialista" risultň vincitrice, anche per l'emergere di una nuova classe dirigente, destinata a modificare, non senza contraccolpi, gli orientamenti del partito stesso.

O sistema prisional brasileiro encontra-se em crise, situação que já perdura há vários anos e que não atinge tão somente a população carcerária, mas a sociedade como um todo. O Estado ao tutelar os direitos dos que se encontram privados da sua liberdade trouxe para si não apenas a responsabilidade de prevenção e repressão aos crimes, mas, principalmente, de devolver ao convívio social aqueles que estão sob sua custódia para o cumprimento de pena. Não há de se questionar que o atual sistema penitenciário clama por medidas urgentes e eficazes para garantir aos presos um tratamento digno, capaz de atender suas necessidades essenciais e deixa evidente que o Estado, por si só, é incapaz de garantir e atender as determinações da Lei de Execução Penal. Diante da ineficiência pública, surgem as Parcerias Público-Privadas (PPP) como um modelo de gestão compartilhada capaz de preencher as lacunas deixadas pela inercia do Estado, no entanto, divergências doutrinárias põem a dúvida, a legitimidade de tais parcerias por envolver questões de segurança pública. O presente trabalho busca, com base em pesquisa bibliográfica, discutir a importância dessas parcerias e sua atuação no âmbito prisional como um modelo eficaz para garantir o cumprimento da Lei de Execução Penal. Além disso, propõe demonstrar que embora existam conflitos de entendimento quanto a sua legitimidade, o respeito à dignidade da pessoa humana, princípio constitucional e norteador de todos os Direitos Humanos, deve prevalecer e ser ofertado em sua totalidade àqueles que estão privados de liberdade.

Resumo: O presente artigo tem por objetivo explorar as acepções das expressões direito e sistema jurídico, bem como a importância da interdisciplinaridade do conhecimento como mecanismo de aprimoramento da interpretação e aplicação do direito (direito-norma). Como problema de pesquisa, pretende-se discutir se o direito deve se abrir para outras áreas do conhecimento e quais as consequências da opção de seu fechamento e/ou abertura. Muitas questões levadas ao Poder Judiciário, seja no campo dos direitos fundamentais, seja no campo dos direitos da personalidade, são solucionadas pelo prisma da autossuficiência do direito. Significativa parte da produção teórica em matéria de direito, todavia, é vazia de conteúdo e incapaz de solver problemas de cunho metajurídico. A pertinência da pesquisa reside no fato de o Conselho Nacional de Justiça ter dado indicativos, por meio de resolução regulatória de concurso de ingresso na magistratura (Resolução 75), de que apenas a interdisciplinaridade é capaz de abrir o direito para outras áreas do conhecimento e, com isso, municiar o intérprete de um plexo de instrumentos adequados para o solucionamento de questões jurídicas especialmente complexas. Como percurso metodológico para o desenvolvimento do trabalho, utilizar-se-á do método hipotético-dedutivo. Aventa-se, como hipótese, a ser corroborada ou refutada ao longo da pesquisa, que o Poder Judiciário, enquanto instrumento de tutela de direitos fundamentais e da personalidade, ao exercitar a tomada de decisão a partir da valorização da interdisciplinaridade, realiza a justiça mais adequada ao caso concreto em decorrência da denominada complementaridade do conhecimento. Como procedimento, objetiva-se o aprofundamento teórico por meio de pesquisa bibliográfica nas bases de dados da Scopus, EBSco e Google Acadêmico.Palavras-chave: Interdisciplinaridade. Sistema jurídico. Insuficiência da Lei. Direitos da personalidade. Conselho Nacional de Justiça. Abstract: This article aims to explore the meanings of the expressions law and legal system, as well as the importance of the interdisciplinary knowledge of the mechanism for improving the interpretation and application of law (law-norm). As the research problem, it is intended to discuss whether the law should open up to other areas of knowledge and what are the consequences of the option of closing it and/or opening it. Many issues taken to the Judiciary, whether in the field of fundamental rights or in the field of personality rights, are resolved through the prism of the self-sufficiency of law. A significant part of the theoretical production in matters of law, however, is empty of content and incapable of solving meta-legal problems. The relevance of the research lies in the fact that the National Council of Justice has given indications, through a regulatory resolution for admission to the judiciary (Resolution 75), that only interdisciplinarity is able to open the law to other areas of knowledge and, thus, providing the interpreter with a set of instruments suitable for solving particularly complex legal issues. How to go through the methodology for the development of the work, using the hypothetical-deductive method. It is suggested, as a hypothesis, to be corroborated or refuted throughout the research, that the Judiciary, as an instrument of protection of fundamental rights and personality, when exercising decision-making based on the appreciation of interdisciplinarity, performs justice more to the concrete case as a result of the so-called complementarity of knowledge. As a procedure, the objective is the theoretical deepening through bibliographical research in the databases of Scopus, EBSc and Google Scholar.Keywords: Judicialization of health. Consequentialism. Personality rights. Law of Introduction to the Rules of Brazilian Law.

A presente investigação propôs-se a analisar a relevância da definição da essencialidade das prestações sanitárias para a racionalidade da decisão judicial e, por conseguinte, para a efetivação da isonomia na tutela jurisdicional do direito à saúde. A atualidade da abordagem decorre do paradoxo entre as crescentes necessidades humanas no âmbito sanitário e a limitação dos recursos públicos, antagonismo materializado, não raras vezes, na implementação de políticas públicas insatisfatórias e incapazes de lograr uma cobertura universal e integral, ensejando a busca da via jurisdicional para a efetivação do direito em questão. Conquanto constitua importante meio de efetivação do direito social à saúde, a submissão das demandas sanitárias ao Judiciário é alvo de diversos questionamentos, a exemplo da possível superioridade dos gastos públicos com o cumprimento das correspondentes decisões e a menor legitimidade daquele Poder – em relação ao Executivo e ao Legislativo – para decidir sobre a aplicação dos referidos recursos. Incrementa esses debates o risco de subjetivismo judicial na prolação das decisões, o que pode promover tratamentos díspares aos jurisdicionados. Partindo-se das contribuições teóricas advindas do Pós-positivismo jurídico, notadamente as extraídas da doutrina de Alexy (2002, 2017), o presente artigo destinou-se a clarificar de que forma as reflexões em torno da essencialidade das prestações sanitárias podem contribuir para a uniformização do entendimento jurisdicional, possibilitando o alcance da racionalidade da decisão, bem como concretizar a isonomia, à luz do que preconiza a Teoria da Argumentação Jurídica (ALEXY, 2017), mediante incursões da Teoria da Justiça como Equidade, de Rawls (2000). Não obstante a concepção de essencialidade das prestações sanitárias comporte divergências doutrinárias, conforme será demonstrado, a presente análise adotou a proposta apresentada por Duarte (2020), que distingue as citadas prestações em demandas de primeira e demandas de segunda necessidade. Para o alcance da finalidade intentada, valeu-se de pesquisa qualitativa e do método dedutivo de investigação. A técnica, por sua vez, consistiu em levantamento bibliográfico, incidente sobre artigos e obras relacionados ao direito sanitário, à judicialização da saúde e à Filosofia do Direito.

1 Revogação dos atos administrativo: ideia geral Se a discricionariedade é o tema, em direito administrativo, mais inçado de dificuldades e de deslinde mais importante para a construção de um sistema afinado com o Estado de Direito, dentro dele a revogação é o ponto culminante, seja pela delicadeza dos problemas que propõe, seja pela repercussão prática deles no universo jurídico dos administrados.1 Reconhece-se o poder de a Administração Pública extinguir as relações jurídicas nascidas dos atos concretos que anteriormente tenha produzido, ou suprimir os atos abstratos, com eficácia ex nunc, para atender o interesse público, efetuando, para determiná-lo, uma apreciação discricionária. O poder de revogar2 deflui – salvo autorização expressa da lei para a retirada – da própria regra de competência que autoriza a emanação do ato, desde que referida competência se mantenha, é dizer, não se esgote com a anterior prática do ato. Daí não poderem ser revogados, dado o exaurimento da competência, dada a indisponibilidade posterior da autoridade sobre os efeitos do ato que praticou: os atos de controle, os atos cujos efeitos derivam exclusivamente da lei (meros atos administrativos), os atos cujos efeitos já se tenham esgotado, os atos integrantes de procedimento, os atos complexos, os atos que gerem direitos adquiridos e os atos praticados no exercício de competência vinculada. Quanto a estes últimos, compreende-se a impossibilidade de revogar. Se um ato é vinculado, vale dizer, se a autoridade, ao praticá-lo, nada mais fez que constatar a ocorrência dos pressupostos descritos com precisão pela lei e autorizadores de sua produção, esgotou-se ali sua competência. Pois se a lei fornece, com exatidão, todos os critérios a serem levados em conta, se descreve perfeitamente os requisitos e finalidades do ato, é porque com antecedência podia prever que, uma vez presentes estes, o interesse público seria atendido se praticado o ato. Logo, se ele viesse a ser extinto posteriormente (e não por uma causa natural), a partir de então o interesse público estaria desatendido, eis que, por definição, este só seria alcançado com o ato. Daí que, nos atos vinculados, não conserva a autoridade a competência para continuar provendo na matéria: seu poder é sempre ligado ao interesse público; atingido este, se esgota. Caso contrário, possuiria, por absurdo, uma competência cujo único exercício possível se daria contra o interesse público, por atacar ato que o ordenamento antecipadamente definiu como o único apto a atender aquele interesse. Só existe, portanto, possibilidade de revogar com referência a atos emanados no exercício de competência discricionária. A questão que se põe, a partir daqui, é saber se qualquer ato produzido após apreciação discricionária – e que não esteja incluído entre aqueles cuja revogação já se disse impossível – é suscetível de revogação. Em uma palavra: se a discricionariedade originária na disponibilidade do ato pela Administração, ou se esta disponibilidade tem algum outro condicionamento. 2 Discricionariedade: liberdade administrativa? Para estabelecer premissas corretas à análise da questão, é preciso compreender qual o significado da discricionariedade administrativa. Costuma-se entender discricionariedade a discricionariedade como uma liberdade que a Administração possui de escolher o momento, a forma, o motivo, o objeto, enfim, a conveniência e oportunidade de seus atos, naquelas hipóteses em que a lei não os estabeleça com exatidão. Parece, desta formulação, que a discricionariedade seria como que um persistente resquício do Estado Polícia. De fato, neste, a Administração era livre, no sentido de que não via seu comportamento condicionado, sequer limitado, pela lei. Mas não se pode confundir a “liberdade” que possa existir para a Administração Pública no Estado de Direito com aquela que desfrutava antes dele. 3 O Estado de Direito, com a adoção da tripartição de funções e do postulado da supremacia da lei, criou uma sujeição jurídica para o administrador: o princípio da legalidade, pelo qual ele só pode agir se houver lei autorizadora e deve fazê-lo nos estreitos limites da autorização. Se acaso resulta, ainda, em Estado de Direito, alguma “liberdade” para a Administração, há de ser certamente algo bem diverso daquela existente no Estado Polícia. Antes, liberdade por falta de lei, agora “liberdade” por força da lei. Ressalta-se devidamente que, se “liberdade” ainda há, não se trata de liberdade apesar da lei – em outros termos: resultante de um espaço não normado, no atingido pela lei – mas “liberdade” por força da lei, isto é, liberdade que a lei, por alguma razão, concede à Administração. E nem poderia ser diferente, eis que, se ao administrador só se reconhecem aqueles poderes expressamente outorgados por lei, a ausência dela não pode significar outorga de poderes, mas antes negação deles. Contudo, não se há de falar em “liberdade” administrativa. Esta expressão é totalmente inconveniente para explicar a discricionariedade, isto é, para designar o poder que a Administração pode ter de, no caso concreto, apreciar subjetivamente se estão presentes os pressupostos fixados pela lei como autorizadores da emanação do ato. Liberdade é mais propriamente, uma faculdade de agir limitada apenas negativamente, um poder de ação jurídica reconhecido aos sujeitos privados, que estes exercem no seu próprio interesse. A liberdade, juridicamente, pode ser entendida como um poder que resulta da ausência de proibições. É a ideia essencial do direito privado. 3 Requisitos do ato no Direito Privado: defesa da liberdade do sujeito Por que o Direito Privado gira em torno da liberdade, é que a lei só estabelece requisitos intrínsecos para a validade dos atos privados.4 A capacidade, a forma, são pressupostos cuja presença se exige para garantir que o ato seja sempre expressão fiel da vontade do sujeito. Em outros termos, existem para assegurara a liberdade efetiva. Já no Direito Público, a lei estabelece extrínsecos para a validade do ato, voltados a tutelar, não a vontade do agente, mas uma vontade superior, a da própria lei. Percebe-se a diferença: no Direito Público, o agente é mero intermediário entre a lei e o ato, necessário apenas para que uma vontade abstrata (a da lei) se concretize (no ato); daí que a lei fixe requisitos para garantir – contra o próprio agente – que o ato seja espelho fiel da vontade legislativa. No Direito Privado, é a lei que se põe como intermediário entre o sujeito e seu ato, necessária apenas para que a vontade concreta (do sujeito) se transfira para o ato; daí que a lei fixe requisitos para garantir – a favor do próprio sujeito – que o ato seja espelho fiel da vontade individual. Então, confira-se. O Código Civil (LGL\2002\400) arrola como fatores de nulidade ou anulabilidade do ato jurídico (arts. 145 e 147): a ilicitude do objeto (porque o sujeito haveria desbordado de seu campo de liberdade, para atuar em zona proibida); a ocorrência de vícios sociais, como a simulação e a fraude (em que o sujeito pretendeu violar a lei e os direitos de terceiros, atuando, assim contra proibição de lei); a incapacidade do sujeito (porque o incapaz ou não tem aptidão para formar sua vontade, ou não tem para exprimi-la); a ocorrência de vícios da vontade, como a coação, o erro, o dolo (onde a vontade não foi livre, mas viciada por elemento externo indesejado); a preterição de forma ou solenidades previstas em lei (pelos prejuízos que traz à adequada formação ou expressão da vontade ou à prova posterior dela). Os requisitos do chamado ato jurídico, que nada mais é que o ato de Direito Privado, ou se destinam a impedir que o sujeito fira a lei, ultrapasse seu campo de liberdade, ou a garantir o pleno exercício da liberdade. Não há requisitos quanto ao conteúdo ou a finalidade: estes o sujeito escolhe, justamente porque é livre. 4 Requisitos do ato no Direito Administrativo: defesa da vontade da lei No Direito Administrativo, os requisitos de validade do ato são sempre voltados à garantia da efetiva realização de um vontade e finalidade exteriores do sujeito. O ordenamento estipula o conteúdo, a finalidade, os motivos do ato, e ao agente cabe a transposição desses requisitos, abstratamente previstos, para o mundo concreto. Se todo poder emana do povo (CF (LGL\1988\3), art. 1º, § 1º), segue-se que é ele quem tem a liberdade para a escolha das finalidades do agir estatal. E esta escolha, feita indiretamente através dos representantes legislativos, se consubstancia na lei. É a lei o fruto do exercício da liberdade. Não o ato administrativo. E nem seria possível explicar a discricionariedade justamente como uma delegação, feita pela lei ao administrador, daquela liberdade que o povo exerce através do legislador. São indelegáveis as funções entre os poderes legislativo, executivo e judiciário (CF (LGL\1988\3), art. 6º, parágrafo único). Daí inexistir liberdade para o administrador, mesmo que, por imprecisão da lei, lhe caiba determinar no caso concreto, no uso de critérios subjetivos próprios, qual seria a vontade da lei se ela tivesse defrontado com aquele específico caso. E não há liberdade porque a atuação da vontade do agente será meramente instrumental para a realização da vontade da lei. A vontade do agente não é um valor em si mesmo, como no Direito Privado, mas um necessário instrumento para a realização da vontade da lei. A exigência de discricionariedade, em suma, não importa em liberdade, em poder de ação do agente limitado apenas negativamente, mas ainda em função, em dever-poder de ação condicionado positivamente por interesses públicos, exatamente como se passa na vinculação. Haja discricionariedade ou vinculação, a atividade do administrador será sempre uma “atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais”, nas preciosas palavras de Queiró.5 Do fato de que, ao realizar a subsunção, o agente pode ser obrigado a fazer uma apreciação volitiva para determinar concretamente qual seria a vontade da lei, não deflui, para ele, qualquer poder ligado à liberdade, mas apenas e tão-somente isto: dever de realizar uma apreciação subjetiva necessária à aplicação de uma norma jurídica. 5 Procedimento para a determinação da vontade da lei Por outro lado, a existência de indeterminação na redação de uma específica norma legal não leva necessariamente à existência concreta daquele dever de realizar uma apreciação subjetiva para sua aplicação. Em primeiro lugar, o agente interpreta a norma em confronto com todo o ordenamento jurídico e, ao final deste trabalho, encontrará uma formulação da norma muito mais precisa que aquela resultante das eventuais imperfeições legislativas. Assim, uma norma que não esclareça expressamente sua finalidade, deverá ser interpretada em harmonia com todo o ordenamento, com o que logrará, senão a identificação da finalidade exata, ao menos a listagem daquilo que a finalidade não pode ser. Por exemplo: não pode ser privada (já que a Administração Pública só pode buscar satisfazer interesses públicos), não pode voltar-se exclusivamente a interesses secundários da própria Administração (visto que esta deve perseguir os interesses públicos primários), não pode ser contrária à boa-fé, não pode violar a igualdade, não pode amesquinhar direitos adquiridos, e assim diante. Tais determinações são obtidas ao cabo da interpretação de outras normas, também jurídicas, como a Constituição, as leis gerais, os regulamentos, etc. E o trabalho interpretativo, ocioso dizê-lo, é controlável pelo Poder Judiciário. Ainda assim, pode restar alguma indeterminação na norma. Do que ainda não resulta a possibilidade de o agente passar à apreciação subjetiva. Antes, deve avaliar a situação concreta em confronto com a norma, para saber se, deste confronto, já não surge uma única solução como a possível. A propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello acentua com razão que a “diferença entre os casos de vinculação e discrição reside em que, na vinculação, o comportamento que levará à plena satisfação da finalidade legal está predefinido e na discrição sua definição é posterior, já que vai depender das situações, pois não foi estabelecido em abstrato”.6 Em virtude disto, “o quadro de circunstâncias fáticas em vista do qual a Administração terá de agir, promove um balizamento suplementar da discrição abstratamente conferida pela norma, estreitando-a – tal como é desejado pela lei – até o ponto de compor os limites da boa administração”, sendo que “este estreitamento pode, em certas circunstâncias concretas, chegar ao ponto de elidir, ante o caso específico, a liberdade que, in abstracto, fora suposta na lei”.7 6 Conceito de discricionariedade Pois bem. Se do confronto do fato com a norma, não decorrer a vinculação total, restando ainda alguma indeterminação (já menos acentuada, em concreto, do que quando apreciada apenas a norma abstratamente), aí sim, o agente fará aquilo que viemos chamando de apreciação subjetiva, para contrapô-la à apreciação objetiva. A apreciação objetiva, sem embargo de que feita por um sujeito, é um exercício lógico de estabelecimento de relações da norma com outras normas (interpretação) ou da norma com a situação fática, e que pode ser controlada por outras pessoas – pelo Judiciário, por exemplo –, justamente por se tratar de um relacionamento de objetos (normas, fatos), situados fora dos sujeitos, portanto, visíveis e valoráveis por todos os sujeitos. A apreciação subjetiva, só admissível quando nenhuma apreciação objetiva é mais possível, situa-se dentro de “um limite além do qual nunca terceiros sejam de outra opinião, mas não podem pretender que só eles estejam na verdade, e que outros tenham uma opinião falsa”.8 Postas estas considerações, afastadas as ideias de que a discricionariedade seja sinônimo de liberdade e de que resulte sempre e necessariamente da simples existência de indeterminação de uma norma, podermos conceitua-la como o dever-poder de o administrador, após um trabalho de interpretação e de confronto da norma com os fatos, e restando ainda alguma indeterminação quanto à hipótese legal, fazer uma apreciação subjetiva para estabelecer qual é, no caso concreto, a decisão que melhor atender à vontade da lei. 7 Impossibilidade de revogar sem fato novo Cabe perguntar, agora, se um ato cuja emanação demandou uma apreciação subjetiva pode ser revogado, em momento posterior, por o agente considerar que, embora a decisão tenha se mantido dentro das condições abstratas da lei, isto é, embora a apreciação objetiva tenha sido absolutamente regular, aquela apreciação subjetiva não foi a melhor, não atendeu da forma mais adequada ao interesse público. Entenda-se que não se trata aqui de vício de legalidade, que haveria se fosse possível demonstrar objetivamente que o ato não era o mais adequado ao interesse público. Pergunta-se se é aquela decisão anterior que foi validade pelo Direito por ter o agente cifrado a apreciação discricionária a seus justos limites, pode ser desfeita depois, sob fundamento de que, originariamente, não era a correta. A resposta é negativa, porque, sendo o ato válido, ele se torna irretratável, desde que mantidas todas as condições que o produziram. Para compreender isto, é necessário perceber que a competência que um agente dispõe em concreto (vale dizer, para decidir da aplicabilidade ou não da norma em uma específica situação), se exaure com seu exercício. Daí por diante, o agente não possui mais a disponibilidade daquela específica, competência: ou a exerceu bem – e o ato é válido e irretratável enquanto mantida aquela situação que o gerou –, ou a exerceu mal – e o ato é inválido, devendo ser anulado. É compreensível que assim seja pois “se o agente, ao editar o ato inicial, fez uma opção exercendo competência discricionária, produziu aquele que era, à época, o interesse que a lei acobertava como sendo o interesse público. É dizer: quem editou legitimamente o ato era o titular da dicção do interesse público. No preciso momento em que foi editado o ato não havia outro interesse qualificável como interesse público, senão aquele decidido pelo ato”.9 Se assim entendermos, havermos de concluir que, uma vez exercida a concreta competência, o sujeito não preserva a disponibilidade dela. Admitir-se o oposto, seria conceber a existência de um poder cujo único exercício possível se daria contra o interesse público, por atacar ato que o ordenamento anteriormente acolheu como apto a realizá-lo. Não se pode, com efeito, supor que o Direito preservasse ao agente o poder para corrigir algo que o próprio Direito definiu correto. Segue que a decisão tomada pela autoridade no exercício de apreciação discricionária e que se atenha a seus justos limites é recebida pelo Direito como a solução que melhor atende concretamente à vontade da lei. Por isso é irretratável, enquanto mantida a situação fática que a criou. Este é o entendimento que, além de lógico, melhor se coaduna com o princípio da segurança e estabilidade das relações jurídicas. Pois, a se permitir que o agente mantenha a competência para prover em matéria e em situação já providas, haveríamos de aceitar como possível que, em dias subsequentes, este entendesse conveniente um ato, depois inconveniente, em seguida conveniente, e inconveniente... de modo que se pudesse para sempre praticar e revogar sucessivamente um mesmo ato, sem que nada, absolutamente nada, se houvesse alterado naquela situação fática a que o ato responde. Seria supor que o agente pudesse desquerer o que quis, ideia tão justamente rejeitada por Alessi. Contudo, se é verdade que a competência concreta (isto é, a competência prevista na norma e qualificada por uma específica situação fática) se exaure uma vez exercida, isto não implica em que a competência de prover abstratamente considerada, também se esgote. Se isso ocorresse, ato algum seria revogável. A competência em abstrato permanece e, ante a modificação na situação fática anterior, pode fazer nascer uma nova competência concreta, que deflui da mesma regra de direito que gerou a anterior (a usada para a produção do ato), mas que é diversa, porque os fatos são diversos. E a competência concreta, já se disse, é aquela qualificada pelos fatos. Resulta disso uma transcendental consequência prática: a de que é impossível à Administração revogar um ato se não ocorrerem fatos supervenientes que justifiquem a revogação. É este, aliás, o entendimento do Conselho de Estado francês que, conforme nos relata Marcel Waline,10 fulminou, por ausência de motivo, a agravação de uma decisão anterior, imposta sem que ocorresse fato novo. O mesmo se dá se os motivos alegados pelo agente para retirar uma autorização já eram conhecidos quando concedida esta. Relata o autor que determinada associação solicitara e obtivera autorização para promover missa campal em um jardim público e que, dias após, a autoridade revogou-a, a pretexto de que a multidão que compareceria ao evento poderia provocar a degradação do local. O Conselho de Estado anulou o ato revocatório pois, entre o momento em que a autorização foi dada e aquele e que retirada, não ocorrera fato novo algum de molde a justificar legalmente a segunda decisão. A correção do arresto é irrefutável. Não é possível que duas decisões, partindo do mesmo fato e sendo opostas, alcancem o mesmo objetivo. Se o ato administrativo for válido, haverá atingido a finalidade pública. A revogação, que dispõe em contrário ao ato, não pode atender à mesma finalidade, se a situação fática não houver mudado. Logo, a revogação no caso atentará contra o interesse público. Conclui-se então que, se o ato emanado no uso da competência discricionária for reconhecido como válido, só poderá ser revogado ante uma alteração no mundo dos fatos. Para que se justifique a nova decisão, não basta o mero transcurso do tempo. Uma situação não se modifica pela simples passagem do tempo: “tempo, só por só, é elemento neutro, condição do pensamento humano e, por sua neutralidade absoluta, a dizer, por que em nada diferencia os seres ou situações, jamais pode ser tomado como o fator em que se assenta algum tratamento jurídico desconforme”.11 O tempo pode levar a uma mudança na situação fática, pelos eventos que nele se venham a alojar, mas nem sempre isto ocorre. Igualmente, não é qualquer fato que atinge a situação fática, mas só aquele que guarde com esta alguma conexão lógica. 8 Necessidade de fundamentação dos atos administrativos Com isto, aliás, fica uma vez mais saliente a absoluta necessidade que os atos administrativos sejam fundamentados, é dizer, de que, além de só serem praticados quando ocorrerem os fatos previstos em lei, além de obedecerem aos pressupostos de validade usualmente reconhecidos, como o motivo e a finalidade, contenham a exposição expressa, feita pela autoridade, das razoes que levaram à produção do ato. Necessidade que feita pela autoridade, das razões que levaram à produção do ato. Necessidade que doutrina e jurisprudência frequentemente reconhecem para os atos revocatórios, não, porém, para os demais. Ora, como se poderá saber, em situações complexas, se um fato foi ou não considerado pelo agente quando da emanação do ato que se quer revogar? Como se poderá saber se um novo fato altera ou não a específica situação fática considerada anteriormente, se mantém com ela alguma conexão lógica, se a autoridade não revelou, na ocasião, em sua inteireza, qual a situação em vista da qual produzia o ato? Em trabalho anterior12, acentuamos a importância da fundamentação para o controle externo do at. Agora, podemos afirmar sua significação para o próprio desenvolvimento normal da administração ativa: se as funções públicas são impessoais, no sentido de que podem e são ocupadas por pessoas físicas diversas, frequentemente alteradas, que segurança haverá para um novo agente de que, ao revogar um ato, não estará praticando uma ilegalidade, se ele não pode conhecer com exatidão os fatos já sopesados anteriormente? Apenas os atos motivados podem oferecer tal garantia, na medida em que a fundamentação capta e preserva para o futuro uma situação fática cujos contornos são perfeitamente conhecidos do agente atual, mas não o serão do agente futuro. 9 Invalidade Por fim, é de se ver que, uma vez delimitado o campo da revogação do modo exposto, será mister uma revisão e alargamento do instituto da invalidação. Se o agente percebe, após haver emanado o ato, que não adotou a solução que seria a melhor – embora abrigada na discrição abstratamente prevista na norma – e se isto é demonstrável, o ato é inválido. Inválido por contrariar a norma, que só admite que o agente adote a solução que seja a mais adequada à finalidade pública. Inválido por não estar justificado por “um interesse público em concreto suficiente a justificá-lo, com base nos critérios normais de oportunidade e conveniência”. Inválido por lhe faltar uma “aderência perfeita, precisa, capilar à norma”13. Realmente, se a discricionariedade, como se viu, não importa em liberdade para o aplicador da lei, mas em dever de procurar a melhor solução para os casos concretos – solução querida pela norma, mas impossível de ser prefixada por ela – toda vez que se puder demonstrar objetivamente que a decisão não foi a melhor, o ato será inválido, por contrariedade à lei. 10 Síntese Ante o exposto, concluímos, articuladamente: a) A liberdade, entendida como faculdade de ação limitada apenas negativamente, só é reconhecida aos sujeitos privados, que a exercem no seu próprio interesse. b) No Direito Público, o agente é mero intermediário entre a lei e o ato, necessário apenas a que a vontade da lei se concretize. A vontade do agente é meramente instrumental. Por isto, a lei fixa requisitos para garantir, contra o próprio agente, que o ato seja espelho fiel da vontade legislativa. c) No Direito Privado, é a lei que se põe como intermediária entre o sujeito e seu ato, necessária apenas a que a vontade do sujeito se transfira para o ato. A vontade do sujeito privado, expressão de sua liberdade, é um valor em si mesma. Por isto, a lei fixa requisitos para garantir, a favor do próprio sujeito, que o ato seja espelho fiel de sua vontade. d) Por tais motivos, discricionariedade não é sinônimo de liberdade administrativa, mas sim de dever-poder de o administrador, após o trabalho de interpretação da norma e de confronto desta com os fatos, e restando ainda alguma indeterminação quanto à hipótese legal, fazer uma apreciação subjetiva para estabelecer qual é, no caso concreto, a decisão que melhor atende à vontade da lei. e) A decisão tomada pelo agente no exercício de apreciação discricionária e que se atenha a seus justos limites, é recebida pelo Direito como a decisão que melhor atende concretamente à vontade da lei. Por isto, é irretratável, enquanto mantida a situação fática que gerou o ato. f) Resulta que é impossível à Administração revogar um ato se não ocorrerem fatos supervenientes que justifiquem a revogação.

L’inclusione di un soggetto in uno studio sperimentale è di regola subordinata al consenso libero e informato dello stesso. Problematiche di ordine etico e giuridico piuttosto complesse emergono quindi quando il soggetto da includere nella ricerca sia incapace di prestare tale consenso, come nel caso di persona in stato di incoscienza. L’inclusione di tale soggetto nella ricerca è dalle norme e dai documenti nazionali e sovranazionali (art. 54 Codice Penale, Convenzione per la protezione dei diritti umani e della dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina, GCP recepite con Decreto Ministeriale 15 luglio 1997, Dichiarazione di Helsinki, Linee Guida Etiche Internazionali per la Ricerca Biomedica che coinvolge Soggetti Umani) subordinata alla sussistenza di una situazione di emergenza, o alla prestazione del consenso da parte del rappresentante legalmente riconosciuto. Si tratta quindi di verificare, ai fini dell’individuazione di uno spazio di praticabilità della ricerca in tali ipotesi, al di fuori delle situazioni di emergenza e rappresentanza legale, la possibilità di ulteriori “criteri di ammissibilità”: l’introduzione delle direttive anticipate e/o la previsione di un “decisore sostitutivo”, e la reversibilità dello stato di coma, ovvero la possibilità di guarigione e/o miglioramento quale condizione legittimante la sperimentazione in quanto pratica volta a recuperare lo stato di coscienza del soggetto. Ogni riflessione circa l’inclusione di un paziente in stato di coma in un protocollo sperimentale deve in definitiva fondarsi sulla considerazione della priorità dell’interesse del paziente stesso rispetto all’interesse della scienza e della società, ancor più se riferita a soggetti incapaci di esercitare un libero consenso rispetto ad un atto di disposizione del proprio corpo, e perciò bisognosi di maggior tutela. ---------- The inclusion of a person in a clinical trial, as a rule, needs his/her free and informed consent. Complex ethical and legal questions emerge when the person to include in a clinical trial in uncapable of giving legal consent, i. e. when he/she is uncounscious. According to national and international rules and documents (art. 54 c.p.; Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine; GCP - D.M. 15 luglio 1997; Declaration of Helsinki (WMA) International Ethical Guidelines for Biomedical Research involving Human Subjects (CIOMS) including such a person in a clinical trial can be justified in emergency or with the consent of patient’s legal representative. We have to verify, in order to pick out a scope for medical research in these hypotheses, apart from emergency and legal representation, the possibility of other “admissibility standards”: advance directives and /or substituted decision-maker, and the reversibility of a coma, i. e. the possibility for the patient to heal or be better as a condition for the conduct of clinical trial as an operation intended to recover patient’s consciousness. All considerations about inclusion of unconscious persons in clinical trials have to be founded in the consideration that the interest of the patient always prevail over those of science and society, much more if the patient is unable to exercise his/her consent to dispose of his/her body, and then in need of special protection.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo vuelve a plantearse la consideración como "hecho novedoso" de las nuevas patologías alegadas por el beneficiario en el acto del juicio, pero que no fueron valoradas por el Equipo de Valoración de Incapaces al tiempo de examinarlo, y que, por consiguiente, no se contienen ni en el informe médico de síntesis ni en ningún otro lugar del expediente administrativo. The Supreme Court reconsiders the consideration as a novel fact of the new pathologies alleged by the beneficiary in the act of the trial, but which were not evaluated by the Incapacitated Assessment Team at the time of examining it, and which, therefore, are not contained in the medical synthesis report or anywhere else in the administrative file.

El presente trabajo intenta discurrir sobre una noción de vulnerabilidad que trascienda su vinculación con las situaciones de debilidad individual o colectiva sin excluirlas. Propugna una concepción totalizadora del concepto, recordando que todo ser humano es esencialmente vulnerable. Aborda la inveterada exclusión de los sujetos más vulnerables y su lucha pertinaz en pos de su inserción social. Analiza la tutela que el derecho penal argentino ofrece a esas personas a través del análisis de una sentencia que trata la figura de circunvención de incapaces. Particular atención se dispensa a la figura del notario en cuanto a la valoración a su cargo, respecto del discernimiento de los otorgantes y la función preventiva que cumple el autorizante.

O estudo, por meio de revisão bibliográfica e interpretação do sistema processual, trata de uma lacuna quanto a legitimidade processual do nascituro, quando ocorre conflito de interesses entre este e os seus genitores. Ao averiguar doutrinas relacionadas ao nascituro, bem como à luz da teoria concepcionista, observa-se que aquele que há de nascer é sujeito de direitos, portanto, considerado pessoa. Tomando como premissa os direitos fundamentais, o direito à vida está elevado ao patamar de condicionante dos demais direitos. Deste modo, é imprescindível que o nascituro durante as alegações, por parte de seus genitores para a interrupção da gravidez, tenha a possibilidade de exercer a ampla defesa e o contraditório. Entretanto, verifica-se que o nascituro não possui “voz” dentro do processo, já que este não é representado, ensejando afronta ao princípio do devido processo legal, visto que ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal. Ao retratar o descaso frente à igualdade material do processo, e ao observar o inciso I, do art. 72 do Código de Processo Civil, conclui-se que a intervenção do curador protege a igualdade material e processual, já que o curador especial será nomeado ao incapaz quando o seu interesse não for o mesmo de seus genitores, possibilitando que este possa configurar como parte do processo, resguardando os princípios constitucionais e processuais.

A promulgação do Diretório dos Índios em meados do século XVIII inaugurou um novo contexto de relações entre Coroa portuguesa, administração colonial, proprietários de terra e indígenas. A legislação visava a integração desses povos à sociedade colonial do império lusitano na América por meio do trabalho e da igualdade aos brancos na condição de vassalos do monarca de Portugal. Esta última ideia era flagrantemente utópica, na medida em que a própria lei os declarava incapazes de autogoverno, submetendo-os à tutela de um diretor leigo em substituição aos religiosos; por outro lado, aos índios era garantida terra, salário, patentes militares e cargos políticos em suas antigas aldeias, que passaram à condição de vilas. A partir dessas municipalidades ainda pouco discutidas pela historiografia no âmbito da administração camarária, este artigo se propõe a analisar a dinâmica e cultura política indígena na câmara municipal da vila de índios de Messejana no Ceará no início dos oitocentos. Os principais temas aqui trabalhados com a documentação das atas de sessão da câmara são a gestão da terra, mercado e produção econômica, a relação frequentemente conflituosa com os extranaturais e as condições de atuação político-administrativa das lideranças indígenas, em uma situação de difícil definição entre a cidadania típica do Antigo Regime – que os capacitava "andar na governança" – e sua imputada inferioridade na hierarquia social colonial – que os submetia à tutela e à convivência com os brancos.

A pesquisa cuidou da investigação do novo paradigma assentado, a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência, qual seja, o reconhecimento da capacidade civil plena e legal às pessoas portadoras de deficiência mental, que, até então, sempre foram reconhecidas pelas normatizações como incapazes; abarcando, dessa forma, o estudo da despatrimonialização da Teoria das Incapacidades, e a sua compressão calcada numa perspectiva existencialista, que reconhece e tutela a autonomia e a dignidade humana.Através dos estudos, verificou-se que, até a entrada em vigor do EPD, em geral, o ordenamento jurídico pátrio, embora a regra fosse a capacidade, identificava a pessoa com alguma deficiência de ordem mental como absolutamente incapaz para reger suas vida e bens, e a restrição imposta anulava qualquer possibilidade de expressão da autonomia da pessoa considerada “louca”.A interdição e a curatela não se adequavam aos ditames constitucionais e a decretação da interdição absoluta – sem qualquer gradação – em razão da existência de alguma doença de ordem mental atingia direitos fundamentais do interditando, pois lhe negava a possibilidade de exercer questões existenciais.A proteção ofertada sofreu profunda alteração, a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência. O Microssistema Legal estabeleceu que a deficiência não suprime a capacidade, sendo a pessoa com deficiência detentora de capacidade legal (art. 84). O EPD afasta a enfermidade ou doença, por si só, como critério de incapacidade. A fim de concretizar as regras estatutárias, dispositivos do Código Civil de 2002 foram alterados e até mesmo revogados pelo EPD.O contexto jurídico atual conferiu à curatela nova feição, e, atualmente, ela restringir-se-á apenas às relações de natureza patrimonial do curatelado. Verificou-se, ademais, que o EPD introduziu nova figura para promover a proteção do deficiente, qual seja, a tomada decisão apoiada.Constatou-se, ainda, que o CPC revogou expressamente dispositivos do Código Civil e que de tais modificações, no entanto, não decorre a inexistência do procedimento de interdição no ordenamento jurídico, visto que é através dele que será conferida a proteção dedicada às pessoas que assim necessitem.

O foco que nos interessa no presente artigo é o tratamento da infância e da juventude por meio do mecanismo de Conselhos Tutelares. O Conselho Tutelar (CT) se configura como uma das mais importantes ferramentas institucionais para a efetivação do sistema de garantias dos direitos da criança e do adolescente. O objetivo geral é analisar, segundo a percepção dos Conselheiros Tutelares de Montes Claros/MG, como se dá a atuação do órgão no município. Para a realização do presente trabalho, propôs-se uma pesquisa de natureza qualitativa, pois busca-se obter compreensão dos significados a partir dos atores envolvidos. Foram entrevistados cinco dos oito Conselheiros Tutelares Municipais da cidade de Montes Claros. Observou-se que, no caso analisado, a notória falta de condições leva a situações de “escolhas trágicas”: para cada criança em situação “prioritária” atendida rapidamente, alguma criança em situação não prioritária continua a ser submetida a situações de risco, cujos efeitos são imprevisíveis em longo prazo. A definição subjetiva dos casos prioritários mostra-se como um efeito de um sistema que, de certa forma, imputa ao Conselheiro o paradoxo de, na posição de agente público, sentir-se hábil a intervir em determinadas situações e sentir-se incapaz de atender a outros casos de extrema vulnerabilidade. De certo modo, essa situação cria uma percepção no Conselheiro de que cabe a ele a decisão de “qual vida salvar”.

O presente trabalho pretende descortinar como a construção de uma república democrática pautada no patrimonialismo e a emergência de um Estado Social na experiência democrática brasileira após a Constituição de 1988 fomentam um processo de crescente judicialização da vida social. Partindo de um paralelo com a obra República das Bananas de William Sydney Porter, traçaremos aspectos da cultura patrimonialista e a República brasileira descrita por Florestan Fernandes. Os governantes da República Velha brasileira, da Nova República e da Novíssima Democracia brasileira, manifestaram uma forte inclinação em tratar a coisa pública e administrar os interesses da sociedade como se fossem seus interesses privados. De outro via, as bases da ordem pública brasileira são construídas numa relação de conjunção entre Governantes e o povo e não do povo como um contrapeso ao Estado, em uma expressão de anomia. Sem uma sociedade civil forte, o patrimonialismo se reproduz e os desmandos dos Governantes não são refreados. Pari passu o judiciário, pósconstituição de 1988, com a emergência de direitos sociais, passa a ter a função de garantir o cumprimento daquelas metas de promoção do bem estar social instituídas pelas políticas públicas, realizando uma justiça distributiva. Ao assumir o papel de fiscalizador e garantidor dos direitos estampados na constituição, diante da baixa efetividade do Executivo em promover o bem estar social, o Judiciário alimenta um incremento na procura pela tutela jurisdicional para suprir uma não prestação estatal, intermediando a relação entre o Estado e um povo que se vê incapaz de alcançar suas pretensões pela via política. Através de uma análise empírico documental da legislação e revisão bibliográfica sobre o tema pudemos constatar que, em consequência deste processo, a judicialização é mais útil para mantença o patrimonialismo e a desarticulação da sociedade civil do que para incrementar a democracia do Brasil.

Este artigo discorre sobre o tratamento que Aníbal Monteiro Machado imprime nos contos da obra <em>A morte da porta-estandarte, Tati a garota e outras histórias</em>. Escritor mineiro, natural de Sabará<a title="" href="#_ftn1">^{^[1]}</a>, Aníbal Machado foi uma figura singular na literatura brasileira. Embora tenha publicado pouco, atuou como agitador cultural relevante nas décadas de 20 a 50. Não por acaso, entre as décadas de 40 e 50, está concentrado o maior número de suas publicações, já que esse período, em virtude principalmente da crescente urbanização no sudeste brasileiro, foi emblemático em se tratando do movimento político-social contraditório; núcleo temático de seus contos. A intensa migração populacional para zonas urbanas e a sobrevida daquela população vítima da modernização conservadora no Brasil estão presentes com matizes diferenciados em todos os contos da obra<em>.</em>Os contrastes e contradições do país, frente ao projeto ideológico de parte da intelectualidade brasileira - que tomara consciência das massas como parte constitutiva da sociedade ao mesmo tempo em que as considerava incapazes de se desvencilhar da tutela da elite política e intelectual- são desenvolvidos esteticamente nos contos de Aníbal Machado de maneira a tensionar, em ambiguidade fundamental, a forma da escrita com a abordagem de clara influência vanguardista. Com a leitura dos contos pode-se perceber que a antítese é na verdade evidência do engajamento da forma, na medida em que apresenta por meio do embate uma espécie de impasse histórico presente na sociedade brasileira.<div><br clear="all" /><hr align="left" size="1" width="33%" /><div><p><a title="" href="#_ftnref1">^{^[1]}</a> Aníbal Machado (09/12/1894 – 19/01/1964) nasceu em Sabará, MG e radicou-se na cidade do Rio de Janeiro, a partir de 1924.</p></div></div>

O DIREITO DO TRABALHO NO PÓS-POSITIVISMO: UMA NOVA PERSPECTIVA SOBRE UM VELHO DIREITO SOCIAL LABOUR LAW IN POSTPOSITIVISM: A NEW PERSPECTIVE ABOUT AN OLD SOCIAL RIGHT Antonio Braga da Silva Junior* RESUMO: O Direito do Trabalho, por tratar de valor central na ordem constitucional brasileira – o trabalho humano digno –, carece de uma repaginação para o intérprete, de modo a evoluir o paradigma positivista em que foi idealizada a Consolidação das Leis do Trabalho. A teoria positivista do Direito, embasadora da opção político-ideológica liberal do século XIX e, mais recentemente, do neoliberalismo, mostra-se incapaz de promover a contento a efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas na atual ordem democrático-constitucional. Desponta, daí, o clamor por uma reanálise das normas trabalhistas. O Direito do Trabalho pós-positivista, ao enxergar os valores sociais e princípios tutelares do labor como parte integrante do núcleo constitucional irradiador de efeitos para toda a ordem jurídica, apresenta-se à atividade jurídica e política do Estado e até mesmo às relações particulares como instrumento essencial para a realização do projeto constitucional de afirmação da dignidade da pessoa humana, de democratização da tutela social e de alcance da justiça social. PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho. Pós-positivismo. Constitucionalismo. Estado Democrático de Direito. ABSTRACT: The Labour Law, since it addresses a central value to the Brazilian constitutional order - decent human labor -, needs to be redesigned in the eyes of the interpreter, in order to overcome the positivist paradigm in which the Consolidation of Labor Laws was designed. The positivist theory of law, which has based the liberal politics of the nineteenth century and, more recently, the neoliberalism, seems unable to promote the effectiveness of labor fundamental rights in a satisfactory manner at the current democratic and constitutional order. Therefore, the necessity of a re-examination of labor law arises. The post-positivist Labor Law, by considering the principles and social values of human labor as part of the constitutional core that irradiates effects throughout the whole legal system, presents itself to the judicial and the policy-making state activities and even to private relations as an essential instrument for the realization of the constitutional project of human dignity affirmation, of social protection democratization and of achieving social justice. KEYWORDS: Labor law. Postpositivism. Constitutionalism. Democratic State of Law. SUMÁRIO: Introdução; 1 A superação do positivismo jurídico. 2 O pós-positivismo como novo paradigma jusfilosófico. 2.1 A abertura axiológica do sistema jurídico. 2.2 A normatividade dos princípios. 2.3. A constitucionalização do Direito. 2.4 Direitos Fundamentais centrados na dignidade da pessoa humana. 3 O direito do trabalho pós-positivista. 3.1 O movimento pendular da história constitucional do Direito do Trabalho em face das transformações socioeconômicas. 3.2 A renovação juslaboral: o Direito do Trabalho no constitucionalismo democrático brasileiro. 3.3 O Direito do Trabalho no contexto pós-positivista. Considerações Finais. Referências.* Mestrando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Auditor-Fiscal do Trabalho.